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商标法之商标显著性规定

更新时间：2021-11-22 15:10:25

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　　我们都知道，个人和企业申请注册商标是为了区别于别的经营者，所以在申请的时候是会形成自己独特的商标，也就是法律上所说的显著性。下面就让公司宝小编对商标法之商标显著性规定进行一定的介绍，希望能为你解疑答惑。

商标法之商标显著性规定

　　一、商标法之商标显著性规定

　　涉及商标显著性的知识产权国际公约是《巴黎公约》，其关于商标显著性的规定最早出现于《巴黎公约》１９１１年华盛顿文本。《巴黎公约》１９１１年华盛顿文本所规定的拒绝注册或使注册无效的第二项理由包括三种情况：“（１）缺乏显著性，或（２）带有说明性，或（３）通用名称。＂这三种情况事实上均是关于商标显著性的规定，但这三种情况在某种程度上应予以合并的提议在海牙（１９２５年）和伦敦（１９３４年）两次修订会议都未获通过。《巴黎公约》１９６７年文本对此的规定是：“缺乏显著特征的商标，或完全是用在商业中表示商品种类、质量、数量、用途、价值、原产地或生产日期的符号、标记所组成的商标，以及被请求给予保护的国家的现代语言或正当商务实践中惯用的符号标记所组成的商标。《ＴＲＩＰｓ协议》完全引用《巴黎公约》关于商标显著性的规定。世界各国或地区商标法也均规定有显著性要件，如《欧共体商标条例》第７条规定“缺乏显著性”是“驳回注册的绝对理由”。《德国商标和其他标志保护法》第８条规定“缺乏与商品和服务相关的任何显著性的商标”“不应获准注册”。《英国商标法》第３条规定“缺乏显著性＂是商标“拒绝注册的绝对理由”。《法国知识产权法典》第７１１－２条则详细规定了商标的显著性。

　　作为商标的核心要件，显著性在商标法中是非常重要的“显著性概念是商标法运转的枢纽”，且“商标显著性之有无，以及显著性之强弱，将影响及商标之可注册性以及其受保护之范围”。在谈论商标法教学时，有学者指出：“显著性在其作为区分可受保护的商标和不可受保护的其他事物的基础的权利中具有明显的原理重要性。显著性概念也显著地与作为决定当事人商标权范围的因素之一的商标强度相重叠。在教学上，显著性作为始点是有道理的，因为它是讲授商标理论的完美工具。”

　　商标显著性的界定

　　尽管显著性在商标法中非常重要，但在商标法中它却“从来未曾被充分地理论化”。尽管各国商标法也均要求商标具有显著性，然而“至于特别显著究竟应如何定义，各国商标法亦均未正面加以规定”，因为显著性“不易由正面予以明确规定”。我国学者对商标显著性的论述也比较简单，一般认为是指其“独特性”“商标构成本身之特别性与甄别力”、“能够起到区别作用的特性”“商标标示产

　　品出处并使之区别于其他同类产品的属性”①，等等。国外学者对商标显著性的研究也并不深入，研究多集中于商业外观的显著性，而对于商标显著性本身的分析却并不多见。关于商标显著性的分析中最为引人注目的是麦卡锡和巴顿·毕比对商标显著性的分析。麦卡锡系统总结了美国商标法中商标显著性的司法实践，巴顿·毕比则对商标显著性做了深入的理论分析。本书接下来对商标显著性的理论分析主要结合麦卡锡和巴顿·毕比的分析来进行。

　　美国传统理论将商标显著性分为固有显著性（ｉｎｈｅｒｅｎｔ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ）和获得显著性（ａｃｑｕｉｒｅｄ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ）两种。固有显著性商标是指其标志最初就是被用来向消费者传递产品的来源而不是能被合理地理解成是标志使用于其上的产品的描述或装饰的商标。例如，“埃克森”石油产品、“长城”葡萄酒等。这些标志或者原先在普通语言或符号中本就不存在，商人创造这些标志的目的就是用这一标志作为其产品或者服务的指称的，如上述的“埃克森”。“埃克森”是埃克森石油公司花费巨大代价设计的，其设计的初衷就是使“埃克森”三个字在任何语言中都没有任何含义，“埃克森”只代表埃克森公司生产的石油产品。或者这些标志在普通语言或者符号中是存在的．但是却和其使用或者欲使用的产品或服务没有任何联系，如上述的“长城”。长城在汉语中显然是存在的，它是古代中国修筑的规模浩大的军事工程，但是长城却和葡萄酒没有任何联系。因此，“埃克森”和“长城”相对于石油产品和葡萄酒产品来说都是具有固有显著性的商标。获得显著性商标是指那些因为它只是描述、装饰商品或服务而不具有固有的显著性，但是通过使用获得了与描述、装饰意义不同的代表商品或服务的意义的第二含义的商标。之所以说是获得显著性，是因为商标标志本身具有描述或装饰商品或服务的含义，从而不具有固有显著性，但是通过后天的使用该商标标志不再仅仅具有描述或装饰商品的含义，而是具有了识别特定商品或服务的含义，从而获得了显著性。“小肥羊”火锅就是获得显著性的典型例子。小肥羊本身是“小肥羊”火锅的原料之一，具有描述性，从而不具有固有显著性。但是经过后天的使用，“小肥羊”成为了一种与四川火锅、北京火锅相异的特殊火锅，从而具有了指称一种特殊火锅的含义，从而具有了获得显著性。我国《商标法》第９条和第１１条涉及商标的显著性，其中第９条第１款前段规定的“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”一般认为属于固有显著性的规定，而第１１条第２款规定的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的。可以作为商标注册”，一般认为属于获得显著性的规定。

　　不仅如此，美国商标显著性的传统理论还认为，标志拥有固有显著性和获得显著性均是获得商标权的前提条件，且拥有固有显著性的商标为强商标，而仅仅拥有获得显著性的商标为弱商标，拥有固有显著性的商标比仅拥有获得显著性的商标享有更强的保护，从而显示出对固有显著性的偏爱。

　　２１世纪以来，美国商标显著性的传统理论受到了学者的批评，他们认为“显著性的传统观念带来的混乱比它们澄清的要更多”，的确，美国商标显著性的传统理论固然并非一无是处，但却有着致命的理论缺陷，即美国商标显著性的传统观念显示出对固有显著性的偏爱，违背了商标运行的客观规律，将商标标志与商标混同了起来，错置了商标保护的基础。美国商标显著性的传统理论对固有显著性的偏爱主要体现在两个方面：一是几乎将具有固有显著性的标志等同于商标，即认为具有固有显著性的标志本身几乎就是商标。在注册取得商标权体制下，具有固有显著性的标志直接就可以取得注册，从而取得商标权。而在使用取得商标权体制下，具有固有显著性的标志只要具有使用意图也可以注册，从而取得商标权。二是认为具有固有显著性的商标是强商标，其保护范围要宽于不具有固有显著性的商标。事实上，这两个方面都有其错误之处。就第一方面来说，几乎将具有固有显著性的标志等同于商标是错误的。因为只要商标不具有来源显著性，它就不能获得保护，不管是反侵权保护还是反淡化保护。这就意味着商标要获得保护必须具有来源显著性，即必须能够区分来源。仅仅拥有固有显著性的标志并不能获得保护，因为它还不能区分来源，还不是商标。周有显著性只是意味着某标志与所欲使用其上的商品或服务天然地不存在描述、说明、商品类别等关系，而并不意味着该具有固有显著性的标志已经成为了商标，能够识别特定的商品或服务。正如“埃克森”三个字，经过埃克森石油公司的设计，它在任何语言中都没有任何含义，因此，“埃克森”具有固有显著性。但是在使用之前，正由于“埃克森”没有任何含义，它也就与任何商品或者服务都没有任何联系，不能识别任何商品或者服务。也就是说，此时“埃克森”没有来源显著性，尚不是商标，不能获得商标法的保护。只有埃克森石油公司将“埃克森”与埃克森石油公司的石油产品联系起来且这种联系为消费者所认知之后，“埃克森”才具有了来源显著性，才能够识别埃克森石油公司的石油产品，才成为了商标，才能够受到商标法的保护。因此，商标显著性的传统观念对固有显著生的偏爱是不无偏颇的，它将商标保护的基础置于商标标志而不是商标标志与商品或服务信息的联系之上，这是错误的。也许正因如此，巴顿·毕比认为“无论如何，商标没有资格享受反侵犯或反淡化保护，只要它没有获得来源显著性，不管它是固有的还是获得的。”就第二方面来说，认为具有固有显著性的商标是强商标，而不具有固有显著性的商标是弱商标也是错误的。的确，具有固有显著性的商标比仅具有获得显著性的商标在保护范围上要更宽。但需要注意的是，这种保护范同的宽度是因为商标的强度吗？答案显然是否定的。不具有固有显著性的商标的保护范围之所以窄于具有固有显著性的商标是因为这些商标标志原本在某些领域就已经具有特定含义，商标权人当然无权禁止他人就这种特定含义而使用商标标志。事实上，此时的使用根本不是商标意义上的使用，当然也就不构成侵犯商标权。比如，“青岛”啤酒商标，“青岛”二字只有使用在啤酒之上并用于指代和识别啤酒产品或类似产品才可能侵犯“青岛”啤酒商标。在其他意义上使用“青岛”二字当然不侵犯“青岛”啤酒的商标权。即便是青岛某生产啤酒的企业在其生产的产品上使用了“青岛”二字，也不一定构成侵犯“青岛”啤酒商标的商标权。比如由于该企业的啤酒就是在青岛生产的，该企业当然可以在其啤酒的产地上使用“青岛”二字只要其使用方式符合一般产地标注方式，就不侵犯“青岛”啤酒商标的商标权。因为“青岛”二字表示青岛这个城市的含义原本就是公共领域中的词汇，其他任何人都可以使用而不侵犯“青岛”啤酒商标的商标权。事实上，对于描述性商标，只要在其所描述的范围之外，其商标强度和具有固有显著性的商标是完全一样的。如“青岛”啤酒商标，只要不是描述青岛这个城市的场合，只要“青岛”啤酒商标达到了驰名的程度，它就和那些具有固有显著性的商标一样享有驰名商标的特殊保护。也许正因如此，巴顿·毕比说，“在适格性审查中，只有两种重要的标志类型：（１）区分来源因此适合保护的标志，不管是固有的还是通过第二含义获得的；（２）不区分来源因而不适合保护的标志。像　Ａｂｅｒｃｒｏｍｂｉｅ　案的观点那样说一个标志比另一个标志更适合保护、说臆造性的标志＇ｉｏｒｍｙｘ’比描述性的标志＇ｎｆｌ’更适合保护是没有用的。这就像说一个标志比另一个标志更是一个商标那样，说＊ａｃｕｒａ’比＊ｆｏｒｄ’更像一个商标。”“Ａｂｅｒｃｒｏｍｂｉｅ　案与侵权审查是完全无关的。”

　　鉴于美国商标显著性传统观念的上述缺陷，巴顿·毕比提出了一种来源显著性与区分显著性两分的商标显著性理论。现将巴顿·毕比的主要观念摘引如下：

　　学说２－１　Ｂａｒｔｏｎ　Ｂｅｅｂｅ，Ｔｈｅ　Ｓｅｍｉｏｔｉｃ　Ａｎａｌｙｓｉｓ　ｏｆ　Ｔｒａｄｅｍａｒｋ　Ｌａｗ

　　５１ＵＣＬＡ　Ｌ．Ｒｅｖ：６２１（２００４）

　　“商标法应该重构包括来源显著性和区分显著性的商标显著性。与符号的意义关系相一致，来源显著性描述了商标能指区别其所指的程度。与符号的价值关系相一致，区分显著性描述了商标制度中商标能指和其他能指相区别的程度。”

　　“虽然固有显著性和获得显著性之间的正式关系众所周知地模糊，来源显著性和区分显著性之间的正式关系却是简单的：一个商标与其他商标的区分显著性促进了它的来源显著性。也就是说，价值关系促进了意义关系。的确，价值关系是使意义关系成为可能的东西。没有区分就没有同一，没有区分显著性就没有来源显著性。”

　　“意义关系和价值关系之间的符号区分以及相应的来源显著性和区分显著性之间的法律区分可以用禁止商标侵权和禁止商标淡化之间的不同来阐述。前一种禁止是反对干涉商标的标志和它的意义之间的内部符号意义关系中的禁止。尽管其名义为商标侵权，但商标侵权并不是对一件“商标”的侵犯，如果我们用商标只是表示该商标的可感形式即其能指的话。相反，商标侵权是一种对人们通过商标方式获得的商誉的非法侵入，即通过令人混淆的相似标志（和指示物）的方式。著作权法的句法对商标原理的嫁接始终混淆着这个问题。仅仅商标标志的＇复制、伪造、复制或者色彩模仿＇本身并不是商标侵权，事实上，也不是混淆、错误或甚至欺骗的单纯产生。这些是商标侵权是否已经发生了的高度证明测试，但是它们不是救济的基础。版权法禁止对能指的侵犯。相反，商标法禁止对所指的侵犯。反侵犯保护最终寻求保护思想而不是表现中的独占权。”

　　“当商标侵权涉及来源显著性的侵犯时，商标淡化涉及区分显著性的淡化。像我在第四部分将更详细地解释的那祥，当因为两个能指相似，它们互相减弱了彼此的区分显著性时，淡化就发生了。在典型的淡化情况下，原告和被告的能指在能指方面互相是非常接近的，如果不是同一的话，但是由于它们的指示物有足够区别消费者不会就来源发生混淆，于是就没有侵权行为出现。在此意义上，商标淡化不构成对原告的所指的侵犯，相反是对原告的标志的非侵入性滋扰。商标淡化诉讼用来阻止这种滋扰，并且在这种情况下维持原告的能指的区分显著性，不管它所附贴的指示物是什么。因此，禁止淡化是禁止在原告的能指和商标体系中的所有其他能指之间的内部符号价值关系的于预。如果商标侵权保护禁止同义词（两种不同的能指指向同样的所指），商标淡化保护则禁止同音异义词。反淡化保护最终寻求保护表现而不是思想的独占权。＂

　　问题讨论：

　　巴顿·毕比对商标显著性的符号学分析是非常深入而精彩的，他不仅深入分析了传统商标显著性的分类的实质，而且对其进行了正确的评价，还在此基础上构建了来源显著性与区分显著性的概念，并以此为框架解释了传统的侵犯商标权行为与淡化的侵犯商标权行为。

　　但是，毕比的来源显著性与区分显著性和传统的获得显著性与固有显著性是完全不同的吗？其来源显著性与获得显著性、区分显著性与固有显著性是否有某些相似之处呢？同时，任何商标均既具有价值关系也具有意义关系。于是，建立在价值关系之上的区分显著性与建立在意义关系基础上的来源显著性之间到底是－种什么关系？是否存在没有区分显著性的来源显著性？是否存在没有来源显著性的区分显著性？试结合这些问题分析评价毕比的显著性理论。

　　相信大家看完上面的介绍应该知道，商标法对商标显著性的规定和分析还是比较多且复杂的，毕竟在实际中因为商标侵权的问题是数不胜数的。以上就是公司宝小编整理的关于商标法之商标显著性规定的相关知识，如果还有不懂比如说代理记账、工商服务以及版权专利等问题，可以扫描下面二维码进行添加查询，希望能帮到你。