商标纠纷之浙江三星机电股份有限公司商标异议复审行政纠纷案（二）

根据上篇文章我们已经知道了整个案件的来龙去脉，这次我们的代理人将通过商标近似判定的一般规则、商标近似判断其他要素来对该案件进行详细的分析，下面就和公司宝一起来看看吧，希望对大家有所帮助。

【代理人评析】

1、商标近似判定的一般规则

商标近似是指商标的标识在文字、图形、颜色或者其组合的外观、发音上相似容易致使相关公众发生误认和混淆的现象。认定商标相似的总体判断原则是是否具有造成相关公众混淆的可能性，包括对产品来源的误认或者认为商品或服务的来源与他人注册商标有特定的联系两种情形。依据我国现行《商标法》第 30 条之规定，禁止他人在相同或者类似商品上注册与他人相同或者近似的商标，但是不排除在不同商品或服务上注册与他人相同或者近似的商标。因此，在实践中判断商标是否近似的必要前提是该商标所标识的商品或者服务相同或者类似，否则在案件中认定商标近似并无意义，有关商品或者服务类似的认定已经在前述章节作以说明，此处不再赘述。商标近似判断是个较为复杂的问题，有关商标近似的判断标准并未在商标法中予以确立，而多表现为从商标实务中总结的一些经验性的审查指导意见。

商标近似判断的要件构成：

关于商标近似判断，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第 16 条规定，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。需要注意的是，在商标知名度的要素判断上，不仅要考虑引证商标的知名度，也要考虑诉争商标的知名度。如果诉争商标在投入市场使用后，需考虑其实际使用的情况，判断是否可能造成混淆。对未投入实际使用的诉争商标，则需要拟制市场使用的情形，从而作出相应的判断。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

第一，以相关公众的一般注意力为标准。一般注意力，是指消费者或者潜在的消费者在一般情况下给予的关注度。在经营活动中，一般注意力会根据消费者个人爱好、文化水平、生活经验等因素的不同，对某种商品或者服务的认知会产生不同。如果对商品或者服务从来没有接触甚至并不知晓，那么商标是否构成近似，对该主体而言不具有任何利害关系，因为该主体没有成为该商品相关公众的可能性。相关公众包括但不限于商标所标识的商品的生产者或者服务的提供者、商标所标识的商品或服务的消费者、商标所标识的商品或服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员等。

第二，既要进行对商标整体的比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。比较两商标是否构成近似，不仅需要考察商标每一部分的组成要素，也需要从整体外观来判断。《商标审查及审理标准》中

对近似商标做出了详细说明.在容易导致混淆的前提下，如果中文商标汉字构成相同或者相近，仅字体或者涉及、注音、排列顺序不同，则构成相似。再如，某商标包含他人在先商标显著部分，仅在其他部分作以改动的，也应当构成近似商标。需要注意的是，判断商标是否近似不能对两个商标一起对比，必须进行隔离观察，以商标反映给相关公众的整体感观来判断。在本案中，三星电子株式会社的引证商标所采用的实心椭圆、大写英文字母的“SAMSUNG”、中文“三星”三部分组成，而被告申请的商标由五角星、空心椭圆，以及英文字母“Sangxing”三部分组成。从构成要素上来看，三星电子株式会社和浙江三星公司的商标所采用的图素并不相同，且浙江三星公司的五角星图案在其商标中具有较强的显著性。从两者商标整体上看，由于字母、图形具有较大差异，也很难认定为近似商标。

第三，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在大部分案件中，需要请求保护的商标大多是在该商标所核准使用的行业领域形成了一定的知名度，导致混淆的情形不仅包括消费者对商品服务来源的混淆，还包括误认为他人商品与注册商标具有某种特定联系。而产生这种联系的原因就在于经营者在实际使用商标的过程中，其商标的影响力会产生一定的扩张或者转移，致使消费者认为该商标经营者具有拓宽市场的潜能或者可能性。故此，判断商标是否近似，不能一味从商标构成元素上认定，需要结合商标使用的具体情形，对那些显著性较强或者知名度较高的商标构成近似，可能会突破类似商品判断的一般标准，认定其导致混淆更加倾向于相关公众的主观心理。

2、商标近似判断其他要素

除上文所述的三种具体考察标准之外，实践中认定是否相似还有很多的影响因素，例如，争议商标申请的正当性、注册人的主观意图等。有关商标申请的正当性判断，主要在于争议商标是否存在一定的正当前提或者权利基础，比如将商号电请为商标的，即使市场上已经存在了相近似的商标，但是如果该经营者在长期经营过程中使相关公众能够将其与其他商标明显区别开来，则不宜认定为商标近似有关注册人的主观意图的判断，主要是考察争议商标所有人是否有使消费者产生将其提供的商品与引证商标标识的商品之间存在某种误认或者联系的主观意图换句话说，争议商标注册人是否有搭便车的主观意图，典型的如将他人具有一定知名度的外文商标音译为中文汉字进行注册申请，虽然两商标在外在表现形式上大相径庭，但仍会给消费者造成混淆，例如将“Gucci"商标音译为“古驰”进行注册的，在特定情形下也可以认定为商标近似。

本案中，比较特殊的一点在于被告浙江三星公司的前身浙江三星洗衣机配件厂于 1982 年即已成立，在其长期经营过程中已经形成了稳定的市场秩序，相关公众更容易将其与浙江三星公司的字号或者企业名称联系起来。即使引证商标一中的“SAMSUNG”被读作“三星”，与原告商标发音一致，但是被异议商标已经能够起到区分商品来源的作用，相关公众不会单纯因为被异议商标的注册使用而将使用该商标的商品与三星电子株式会社联系起来，从而造成商品来源的混淆误认。原告注册申请该商标也是基于其商号长期使用而产生的良好商誉，故其申请具有正当性，并不是对他人商标的一种“搭便车”行为。

值得注意的是，本案中原告曾主张其在先注册的第510947 号“三星及图”商标能够成为现在商标获得注册的理由。三星电子株式会社认为该商标已经于2000年被商标局依法撤销，且该商标核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品不完全相同，故不能成为被异议商标核准注册的当然理由。虽然，本案中法院并未对这一争议做出详尽的评述，除去本案的事实部分，在判断是否会导致混淆误认的问题上值得讨论。北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》中做出了说明，首先把握一个原则，也即商标注册人对其注册的每一个商标享有独立的商标专用权，其先后注册商标之间不具有当然的延续关系。但是需要注意以下两种情况：

第一，如果经营者在基础注册商标经过使用后，获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。

第二，基础商标注册后、在后商标申请前，他人在同一种或者类似商品上注册与在后商标相同或者近似的商标并持续使用且产生一定知名度，在基础商标未使用或者虽然使用但未产生知名度、相关公众容易将在后申请的商标与他人之前申请注册并有一定知名度的商标相混淆的情况下，在后商标申请人不得主张其系基础商标的延续。

上述情形对商标是否构成近似具有很大的影响，故代理人在处理此类案件时，也可以从上述角度进行分析。北京高院认为对于相关公众能否将诉争商标和引证商标相区分，当事人可以提供市场调查结论作为证据。市场调查应当尽可能模拟相关公众实际购买商品时的具体情形，并应当对相关公众的范围、数量进行确定，相关公众购买商品时的注意程度以及整体比对、隔离观察、主要部分比对等方法的运用等进行详细描述。

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