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商标法之商标显著性的判断与证明

更新时间：2021-11-24 16:22:34

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　　在我们申请商标的时候，有一大部分原因是为了让其申请的商标能区别于别的经营者来注册的，所以商标的显著性特征就显得尤为重要了。下面就让公司宝小编对商标法之商标显著性的判断与证明进行一定的介绍，希望能为你解疑答惑。

商标法之商标显著性的判断与证明

　　２．２．３商标显著性的判断与证明

　　在商标审查和商标诉讼中，商标局和法院常常要判断商标的显著性，而当事人为了获得商标注册和在诉讼中获胜则要证明其商标的显著性。由于商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，这里对商标显著性的判断与证明也分这两个方面来谈。同时，由于商标显著性是相对于特定主体的显著性，因此，这里还需要就商标显著性的判断主体进行说明。

　　２．２．３．１商标显著性的判断主体∶消费者与相关公众

　　商标显著性的判断主体是谁？可以备选的答案包括法官、商标审查员、商标所有人、相关公众、消费者、购买者、其他经营者等。到底是谁呢？如前所述，商标的经济功能是消除经营者与消费者之间关于商品信息的不对称，减少消费者的搜寻成本。由于只有具有显著性的商标才能在信道中传输，才更容易为消费者所接受商标的经济功能及其发挥机理决定了商标显著性的判断主体只能是消费者而不是商标审查员和法官。当然，这并不是要求由消费者来进行商标审查，也不是由消费者进行司法判断，商标审查和商标司法判断仍然要由商标审查员和法官来进行。这只不过意味着《商标法》《商标法实施细则》以及《商标审查指南》等应该从消费者的角度以消费者为标准来认定或者规定商标的显著性。

　　商标是一种符号，由能指（商标标志）和所指（有关商品的信息）两部分组成。多数商标在最初选定时均是从人类知识的公共领域选取的标志，对于这些标志，人类多已经形成了某种具有一致性的理解，从而形成不同类型的符号，如表示商品名称、图形、用途或直接表示大小、性质、原料、功能的标志，它们已经具有了区分商品类别的功能。由于这些标志在日常生活中已经和商品具有了天然的联系，根据消费者的认知水平和知识背景，消费者不会将这些标志用以区分不同品牌的同种商品，因此将这些标志直接附着于商品之上，并不能区分不同品牌的同种商品。但如果经过使用，在消费者的记忆里该标志和特定商品之间逐渐建立了一种独特的联系，即该标志在消费者记忆里获得了＂第二含义＂，那么该标志就具有了显著性，可以用来区分不同品牌的同种商品，如＂小肥羊＂商标的形成过程。麦卡锡教授指出；第二含义这一事实只是就消费者的心理状态而言的。因此，判断某一标志是否具有获得显著性的主体并非商标局的审查员或法院的法官，而是相关商品市场上的消费者——该市场中的一般的、普通的消费者。商标申请人必须证明该标志在相关消费者头脑中的主要含义不是指向该类产品，而是指向特定的生产者。因此，消费者对特定标志的理解对于判断该标志是否具有＂第二含义＂具有决定性的意义。而当消费者普遍认为一个标志与某种商品并无直接的、明显的联系而将该标识附着于商品上时，消费者就容易将其视为商品出处的象征。但是，如果接下来这类商品上都附着有这个标志，即使该标志起初确实与该类商品无任何关系，然而经过长期的使用之后，消费者头脑中已经认为该标志是该类商品的名称时，该标志便已经失去指示来源和区分的能力，就不再具有显著性。如＂阿司匹林＂退化成药品的通用名称就是显著性丧失的一个典型例子。除了使用消费者一词之外，有些国家的商标法或者法院常常用＂相关公众＂＂购买者＂＂顾客＂之类的词来替代消费者。如在Ｗｉｎｄｓｕｒｆｉｎｇ　Ｃｈｉｅｍｓｅｅ案中，欧洲法院对导致裁决某商标已通过使用而获得显著特征的条件提供了指导，法院裁决到∶如果合格当局发现相当比例的相关公众因该商标而认为商品源于特定的营业，那么就应认为该标志的注册条件已经满足。麦卡锡先生对美国司法实践中商标通用化的认定主体的总结也表明了这一点∶＂认为阿司匹林是通用词的博学的汉德法官指出了确定最初发挥商标功能的词的通用化的关键问题；＇像我认为的那样，所有这些案件中的唯一的问题纯粹是事实问题∶购买者对当事人争执的他们所使用的词的理解是什么？＇也就是说，公众认为该词意味着什么—－该产品的通用名称还是仅仅标示那个产品的一个来源的商标？就像关税与专利上诉法院指出的那样，＇这里我们在处理语言的普通使用＇。或者，像第三巡回上诉法院指出的∶＇正是相关顾客而不是法院决定该词是否意味着（产品）的类型。＇＂

　　我国《商标法》规定的商标显著性的判断主体则是相关公众。《商标审查标准》第二部分第２条规定∶＂商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。＂

　　需要指出的是，这里的消费者、相关公众、购买者或者顾客之间的含义差别不大。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　（２００２）第８条的规定∶＂商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。＂尽管这里的＂相关公众＂一词不仅包括消费者，而且包括与商品或服务的营销有密切关系的其他经营者，但显然消费者是＂相关公众＂中最重要的主体，而从前述商标功能发挥的机理来看，只有消费者才需要商标，因此，可以认为，这里＂相关公众＂＂购买者＂主要所指的就是消费者。

　　２．２．３．２　商标固有显著性的判断和证明

　　在判断和证明商标的固有显著性时，商标审查员和法官通常需要在暗示性标志和描述性标志、描述性标志和通用标志之间进行区辨。这是因为暗示性标志像臆造标志和任意标志一样假定有资格受到商标保护的，描述性标志要有资格受到保护则需要它们被认识到已经代表产品的生产者，而通用标志则从来不能获得商标保护。

　　（一）暗示性标志与描述性标志的区分

　　暗示性标志属于具有固有显著性的标志，因而能够直接注册并取得商标权。描述性的标志属于不具有固有显著性的标志，因而不能直接注册并受到商标法保护。因此，描述性标志和暗示性标志之间的区分具有非常重要的意义。暗示性标志和描述性标志之间区分的基本原理来自于各自的概念界定，正如麦卡锡先生所指出的那样∶＂要具有＇描述性的＇特征，一个词必须直接给出某产品的特点的某种合理精确或过得去的明确知识。如果用为商标的该词给出的关于该产品或服务的信息不是直接的或者是模糊的，那么这表明这个词是以＇暗示性＇方式而不是以描述性方式被使用的。＂

　　不过，总体上，描述性标志和暗示性标志之间的区分是很困难的，它们之间的边界线完全不是清楚的，在任何给定情况下这条边界线的精确位置都是模糊而主观地界定的。不仅因为描述性和暗示性标志之间的线的精确位置几乎不可能抽象地确定，而且因为＂描述性的＂和＂暗示性的＂这两个术语并非互相排斥的。任何暗示中总有某种描述，不然暗示过程就不会发生。比如，被誉为华人第一国际品牌、世界著名的宏碁（Ａｃｅｒ）电脑的命名。宏碁电脑在１９７６年创业时的英文名称叫＂Ｍｕｌｔｉｔｅｃｈ＂，但经过十年努力，＂Ｍｕｌｔｉｔｅｃｈ＂刚刚在国际市场上小有名气，就被一家美国数据机厂商指控侵犯该公司的商标权。为彻底解决公司的商标问题并为公司发展提供好的品牌基础，宏碁不惜血本，将更改公司英文名称及商标的工作交给世界著名的广告公司　０＆Ｍ（奥美）。经过多番艰辛努力，宏碁决定选用＂Ａｃｅｒ＂这个名字。宏碁之所以选择＂Ａｃｅｒ＂作为新的公司名称与品牌名称，出于以下几方面的考虑∶第一，＂Ａｃｅｒ＂源于拉丁文，代表鲜明的、活泼的、敏锐的、有洞察力的，这些意义和宏碁所从事的高科行业的特性相吻合。第二，＂Ａｃｅｒ＂在英文中，源于词根＂Ａｃｅ＂（王牌），有优秀、杰出的含义。第三，许多文件列举厂商或品牌名称时，习惯按英文字母顺序排列，＂Ａｃｅｒ＂第一个字母是Ａ，第二个字母是Ｃ，取名＂Ａｃｅｒ＂有助宏碁在报刊媒体的资料中排行在前，增加消费者对＂Ａｃｅｒ＂的印象。第四，＂Ａｃｅｒ＂只有两个音节，四个英文字母，易读易记，比起宏碁原英文名称＂Ｍｕｔｉｔｅｃｈ＂，显得更有价值感，也更有国际品位。宏碁公司命名其公司和品牌名称的第一和第二方面原因显然就是在暗示性的意义上选择的。另外，某给定的标志也并非固定不变地是描述性的或者暗示性的。对于某项标志来说．可能的是它最初仅仅是暗示，但是通过公众或者商业的使用而变成描述性的。

　　为区分描述性标志和暗示性标志，美国法院发展出＂想象＂测试、＂竞争者需求＂测试和＂其他销售者使用＂测试三种方法。其中＂想象＂测试的原理是∶顾客一方从该术语得到该产品的某种直接描述所需要的想象越多，该术语越可能是暗示性的而非描述性的。Ｗｅｉｎｆｅｌｄ法官在Ｓｔｉｘ案中形成的＂想象＂测试常常被引用和适用∶如果为得到关于该商品的性质的结论需要想象、思想和洞察，某术语就是暗示性的。如果即刻传递商品的成分、质量或者特点的直接思想，某术语就是描述性的。竞争者需求测试是想象测试的自然延伸。其原理是将某标志和产品联系要求的想象越多，所使用的词为竞争者描述其产品的需要就越少。也就是说，该标志所做的想象是如此轻微和难以捉摸以至于竞争的销售者为描述其商品的确不可能需要吗？如果答案是正确的，那么这倾向于表明该标志仅仅是暗示性的，而不是描述性的。如果答案是否定的，那么这倾向于表明该标志是描述性的，而不是暗示性的。描述性—暗示性意义的第三种测试是确定其他销售者已经在类似商品上使用该标志的程度。也就是说，如果其他人事实上使用该术语描述其产品，就可以得出描述性的推论。

　　（二）描述性标志和通用标志

　　和描述性标志与暗示性标志之间的区分类似，描述性标志尤其是那些高度描述性的标志与通用标志之间的区分也是非常困难的。因此，麦卡锡认为∶＂高度描述性与通用名称之间的线和描述性标志与暗示性标志之间的线一样模糊和不可界定。＂因此，＂高度描述性的词和通用名称之间的区分很难抽象地规定。观念上能做的最好的是观察描述性词描写某种事物，而通用词命名该事物。但是在将这种观念应用于实际的词时，人们很快就会认识到在描述和命名之间只有一条细微的线。在一种意义上，通用标识是描述性的极限。然而，无可置疑的是，描述产品或服务

　　的某些方面的某些词可能是不可受到保护的通用名称＂。麦卡锡的话实际上给我们提供了两点有价值的意见∶一是揭示了描述性标志尤其是高度描述性的标志和通用名称具有类似的功能，均具有一定的描述性，只不过描述性的标志不仅和通用名称所包含的有关事物的信息不同，通用名称包含了事物的全部信息，而描述性的标志只包含了事物的部分信息，而且不同程度的描述性标志互相之间包含的有关事物的信息也是不同的，比如对某商品的描述，＂价格合理＂或者＂性能优越＂分别包含的只是该商品的价格或者性能单个方面的信息，而＂性价比＂则包含了性能和价格两个方面的信息。因此，可以说描述性标志和通用标志均具有描述性，通用标志是描述性的极限。二是描述性标志和通用标志之间区分的重点与关键是确定通用标志，因为二者的法律意义不同，通用标志无论如何均不能受到商标法的保护，只要确定了通用标志，就可以确保公共利益不受损害。

　　根据麦卡锡的总结，证明通用性的证据可能包括如下几种；

　　（１）竞争者使用。如果竞争者的通用性使用没有被原告提出异议，则能够证明某标志是通用标志。当然，对此不能反过来说，即不能说原告对竞争者的通用性使用提出过异议会证明某标志的非通用性。

　　（２）原告的使用。如果商标地位的支持者本身将该词使用为通用名称，这是通用性的强有力的证据。在我国著名的＂优盘＂案中，事实证明，朗科公司所使用的＂朗科优盘＂或＂优盘＂文字后面并没有其他连用的商品名称，朗科公司在有关宣传材料中称∶＂启动型优盘，第三届中国高新技术交易会明星产品，全球第一款可彻底取代软盘软驱的ＵＳＢ移动存储盘＂＂优盘，新一代存储盘＂＂时尚优盘，价格心动、追求时尚、一马当先＂等。从而，主办人员认为，＂朗科公司是将＇优盘＇作为商品名称加以使用＂的。从而撤销了朗科公司＂优盘＂商标的注册。正是由于商标所有人的不恰当使用方式，即将＂优盘＂作为通用名称加以使用成为撤销＂优盘＂商标注册的主要理由。

　　（３）词典定义。尽管不是决定性的，词典定义是相关的，且有时在确定公众的用法时是有说服力的。因为词典定义＂通常反映了某单词的意义及其现代用法的公众理解＂。但并非所有判例都依据词典定义而判定为通用性。如在　Ｂｅｒｎｅｒ　ＩｎｔｌＣｏｒｐ．ｖ．Ｍａｒｓ　Ｓａｌｅｓ　Ｃｏ．案中，美国联邦第三巡回上诉法院就认为，＂词典条目也反映了可能歪曲某词的意义或价值的词典编纂的判断和编辑＂。

　　（４）媒体使用。诸如商业杂志或报纸之类的媒体中的通用使用是证明通用性的非常重要的证据，但这些证据不一定是决定性的，具体还要参考商业杂志或报纸之类的媒体本身的权威性、影响、使用的媒体的数量、规模等因素。

　　（５）贸易中的人的证词。熟悉标志所使用的商品或服务的贸易中的人的证词也是重要的参考证据。不过，仅仅个别证词并不是决定性的，只是重要的参考。

　　（６）消费者调查。由于消费者是商标法中万能的尺度，消费者调查当然是决定某标志是否已经通用化的最终决定性证据。不过对于消费者调查证据，需要注意两点∶一是当具有其他充分证据证明某标志已经通用化之后，就没有必要再进行消费者调查，也就是说消费者调查并非所有通用化案件中必须的证据。其根本原因是消费者调查需要专业公司运用专业的方法进行调查，往往是需要很高的成本的，从节约诉讼成本角度来说，消费者调查证据的确不是最佳的选择。二是消费者调查必须由专业机构进行，要确保调查方式的客观性和科学性，调查方式的不同对于调查结果具有重要的影响。

　　最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第７条和第８条规定了通用名称的判定，根据该意见，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。

　　相信大家看完上面的介绍应该知道，商标显著性在商标审查和商标诉讼的时候是很关键一环，所以作为商标权人来说是一定要熟知的。以上就是公司宝小编整理的关于商标法之商标显著性的判断与证明的相关知识，如果还有不懂比如说代理记账、公司注册以及工商服务等问题，可以扫描下面二维码进行添加查询，希望能帮到你。