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商标法之商标获得显著性的判断和证明

更新时间：2021-11-25 16:02:01

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　　商标获得显著性作为商标显著性的一类，是判断和认定商标的重要属性，所以我们就需要对这一方面有一定的了解和认识。下面就让公司宝小编对商标法之商标获得显著性的判断和证明进行一定的介绍，希望能为你解疑答惑。

商标法之商标获得显著性的判断和证明

　　一、商标法之商标获得显著性的判断和证明

　　２．２．３．３　商标获得显著性的判断和证明

　　商标具有获得显著性就是商标取得了第二含义，这种第二含义就是有关商品或者服务的信息。而某标志是否已经获得了第二含义是一个事实问题，这是需要证据来证明的。美国关税与专利上诉法院在　Ｃｌｉｎｔｏｎ　Ｄｅｔｅｒｇｅｎｔ　Ｃｏ．ｖＰｒｏｃｔｅｒ＆Ｃａｍｂｌｅ　Ｃｏ．案中指出∶＂不可能制定关于某标志中获得第二含义所必须的最低数量的显著性的普遍规则。＂然而，作为一种普遍的经验法则，某术语的描述性越多，证明第二含义的负担就越重。也就是说，某术语的显著性越少，证明显著性的必要程度所需要的第二含义的证据的数量和质量就越高。

　　总的来说，法院在确定某术语是否已经获得第二含义时通常考虑如下因素：直接证据：直接的消费者证言；消费者调查。间接证据∶使用的独占性、时间和方式；广告的数量和方式；销售额和顾客数量；市场中确立的地位；有意抄袭的证据。由于消费者或者购买者是商标法最终的尺度，消费者或者＂购买者的专家调查能够提供最有说服力的第二含义证据＂。不过，由于专家调查证据需要高昂的成本，大多数情况下，法院诉诸间接证据。事实上，也正如美国第八巡回上诉法院所指出的那样：在多数情况下，＂间接证据足以满足当事人支持其主张的证明要求。事实上，在商标案件中，确立第二含义间接证据是唯一可能的＂。

　　我国《商标审查标准》对经过使用取得显著特征的商标，即第二含义商标的审查规定得极为简单，仅仅规定∶本身不具备显著特征的标志经过使用取得商标显著特征，起到区分商品来源作用的，可以作为商标注册。对经过使用取得显著特征的商标的审查，应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素。

　　案例２－５　西安小肥羊烤肉馆诉国家工商行政管理

　　总局商标评审委员会商标行政纠纷案

　　北京高院（２００６）高行终字第９４号

　　刘继祥、孙苏理、焦彦法官∶

　　上诉人西安小肥羊烤肉馆因商标行政纠纷一案，不服北京一中院（２００５）一中行初字第１８１号行政判决，向本院提起上诉。本院２００６年２月２１日受理后，依法组成合议庭，于２００６年３月６日和２８日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　内蒙古小肥羊公司于２００１年１２月１８日申请注册第３０４３４２１号＂小肥羊及图＂组合商标，后经国家工商行政管理总局商标局（以下简称＂商标局＂）初步审定公告。西安小肥羊烤肉馆提出异议后，商标局驳回了其异议申请。

　　西安小肥羊烤肉馆不服，请求商标评审委员会复审。商标评审委员会经审查于２００４年１２月２０日作出商评字【２００４】第６３９２号《关于第　３０４３４２１号＂小肥羊ＬＩＴＬＥ　ＳＨＥＥＰ及图＂商标异议复审裁定书》（以下简称＂第６３９２号异议复审裁定＂），准予第３０４３４２１号商标注册。

　　西安小肥羊烤肉馆仍不服，向北京一中院提起行政诉讼。北京一中院经审理认为，西安小肥羊烤肉馆的成立日期为２０００年６月１５日，其自此才获得以合伙企业名义进行经营活动的权利，并享有企业名称权。在成立前，西安小肥羊烤肉馆作为一个合伙企业，其民事主体的权利能力和行为能力均不存在，其以＂西安小肥羊烤肉馆＂或＂小肥羊＂名义所为行为不能作为其享有企业名称权的证据。内蒙古小肥羊公司是由１９９９年９月１３日成立的包头市小肥羊酒店变更名称而来，该日期早于西安小肥羊烤肉馆的成立日期。尽管西安小肥羊烤肉馆在获得营业执照后，亦享有企业名称权，但并无证据表明内蒙古小肥羊公司使用了其企业名称，故西安小肥羊烤肉馆主张内蒙古小肥羊公司注册被异议商标侵犯其在先享有的企业名称权缺乏事实和法律依据。西安小肥羊烤肉馆以＂小肥羊＂作为字号主张享有在先民事权利缺乏法律依据。尽管客观上西安小肥羊烤肉馆在其经营活动中实际使用＂小肥羊＂的日期早于内蒙古小肥羊公司，但鉴于西安小肥羊烤肉馆实际使用＂小肥羊＂的行为不符合法律、法规的规定，不应受到法律保护，且内蒙古小肥羊公司依法注册登记的日期亦早于西安小肥羊烤肉馆。西安小肥羊烤肉馆获得荣誉称号的事实发生于２００２年１０月以后，不能以此证明西安小肥羊烤肉馆在内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标之前就已经具有知名度，故不能认定内蒙古小肥羊公司具有将他人企业名称中的字号作为商标申请的主观恶意，西安小肥羊烤肉馆关于内蒙古小肥羊公司注册被异议商标是恶意抢注的主张没有事实和法律依据。西安小肥羊烤肉馆申请＂小肥羊及图＂商标的时间为２０００年１０月２３日，对该申请的审查应当依据１９９３年修改的商标法及其实施条例的相关规定。２００１年４月５日，商标局发出审查意见书，要求西安小肥羊烤肉馆删除＂小肥羊＂文字，如果西安小肥羊烤肉馆不同意，可以坚持其申请，但西安小肥羊烤肉馆放弃了对＂小肥羊＂文字的申请，其自然不能仅以申请行为本身主张享有在先权利。西安小肥羊烤肉馆称商标局发出的审查意见书未尽法定告知义务，缺乏事实和法律依据。内蒙古小肥羊公司成立后，由于其经营业绩不断上升，＂小肥羊＂在消费者中已形成了一种特定的市场含义，使得＂小肥羊＂与内蒙古小肥羊公司所提供的餐饮服务紧密联系起来，其显著性日益增强。内蒙古小肥羊公司注册被异议商标并未违反商标法的有关规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以注册并无不当。西安小肥羊烤肉馆关于商标局和商标评审委员会审查标准不统一的主张缺乏事实和法律依据。西安小肥羊烤肉馆在异议复审请求中未涉及被异议商标不符合《商标法》第１１条规定的内容，且在本案中也陈述其在复审程序中并无该内容，故对此不予审理。最终判决维持国家工商行政管理总局商标评审委员会【２００４】第６３９２号《关于第３０４３４２１号＂小肥羊ＬＩＴＴＬＥＳＨＥＥＰ及图＂商标异议复审裁定书》。

　　西安小肥羊烤肉馆不服一审判决，向本院提起上诉。西安小肥羊烤肉馆上诉称∶第一，一审判决依据北京高院（２００４）高民终字第１３８号判决认定内蒙古小肥羊

　　公司是由包头市小肥羊连锁总店变更而来，而在包头市工商局昆都仑区分局的工商登记上，内蒙古小肥羊公司则是于２００１年７月１１日设立，并非变更而来，与包头市小肥羊连锁总店没有法律关系。第二，一审判决认定，在客观上西安小肥羊烤肉馆在经营活动中实际使用＂小肥羊＂的日期早于内蒙古小肥羊公司，却又以该使用不符合法律法规为由，对其在先权利不予保护。第三，一审判决对西安小肥羊烤肉馆提出的＂商标局发出审查意见书未尽法定的告知义务＂不予支持是错误的。第四，西安小肥羊烤肉馆在《商标异议复审申请书》中明确表示，＂小肥羊＂商标不符合《商标法》第１１条的规定，一审判决却认定未提出而不予审理。商标评审委员会、内蒙古小肥羊公司服从原审判决。

　　经审理查明：西安小肥羊烤肉馆于２０００年６月在工商行政管理机关注册登记。此前，西安小肥羊烤肉馆的合伙人王朝荣等自１９９８年１２月起在租房协议、卫生许可证、收款单据、统计登记证上使用了＂小肥羊＂或＂小肥羊烤肉馆＂等名称。２０００　年１０月２３日，西安小肥羊烤肉馆在第４２类上申请注册＂小肥羊及图＂商标。２００１年４月５日，商标局向西安小肥羊烤肉馆发出审查意见书，认为＂小肥羊＂直接表示了服务内容及特点，要求删去＂小肥羊＂文字。此后，西安小肥羊烤肉馆按照审查意见书的意见删除了＂小肥羊＂文字。２００２年４月１４日，西安小肥羊烤肉馆删除了＂小肥羊＂后的图形部分被核准注册，核定服务项目为第　４２类餐饮、饭店、咖啡馆等，商标注册号为１７４９８０９。１９９９年９月１３日，张钢等在内蒙古自治区包头市设立了包头市小肥羊酒店。１９９９年１２月１４日，包头市小肥羊酒店在第４２类餐厅服务上申请注册＂小肥羊＂商标，后商标局以直接表示了服务的内容和特点为由予以驳回。２０００年１２月，包头市小肥羊酒店更名为包头市小肥羊连锁总店。２００１年７月１１日，张钢等又设立了内蒙古小肥羊公司。２００１年１２月１８日，内蒙古小肥羊公司向商标局申请在第４２类上注册＂小肥羊及图＂商标，该商标申请经初步审定后予以公告，商标注册号为３０４３４２１。２００３年４月１５日，西安小肥羊烤肉馆针对该商标提出异议，认为该商标缺乏显著性，且系恶意抢注。商标局经审查认为，西安小肥羊烤肉馆认为内蒙古小肥羊公司恶意抢注了其在先使用并申请注册的＂小肥羊＂商标，但西安小肥羊烤肉馆的成立时间晚于内蒙古小肥羊公司，且其未提供证明其拥有卡通图形版权及在先使用＂小肥羊＂的相关证据。＂小肥羊＂并非固有的餐饮行业的通用名称，而是由内蒙古小肥羊公司首先将＂小肥羊＂作为服务项目名称使用在餐饮服务项目上，并已具有一定知名度，从而使＂小肥羊＂作为服务项目名称与内蒙古小肥羊公司形成了较为密切的联系，实际上也起到了区分商品来源的作用。通过内蒙古小肥羊公司的长期使用和宣传，广大消费者已经更多地将＂小肥羊＂商标与内蒙古小肥羊公司相联系，从而使＂小肥羊＂商标作为区分餐饮服务的标记与内蒙古小肥羊公司的联系更加密切，具备了作为商标应有的显著性。２００４年４月５　日，商标局作出（２００４）商标异字第５１９号裁定，驳回了西安小肥羊烤肉馆的异议申请。２００４年４月２６日，西安小肥羊烤肉馆向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查认为，西安小肥羊烤肉馆同意商标局审查意见书的行为表明了其已经放弃了对＂小肥羊＂文字的在先申请，西安小肥羊烤肉馆的在先申请并未产生与被异议商标存在权利冲突的在先权利。《商标法》第　３１条对商标在先使用者的保护体现为禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。西安小肥羊烤肉馆对＂小肥羊＂商标的使用在形式、规模、范围上都比较有限，尚未产生足以令公众和内蒙古小肥羊公司所知晓的一定影响。同时，＂小肥羊＂并非西安小肥羊烤肉馆独创字词，而内蒙古小肥羊公司与西安小肥羊烤肉馆处于不同省份，不能以商标的独创性和地域上的相邻推论出内蒙古小肥羊公司是在明知他人在先使用小肥羊商标的情况下以不正当手段抢先注册。２００４　年１２月２０　日，商标评审委员会作出【２００４】第６３９２号异议复审裁定，驳回了西安小肥羊烤肉馆的复审请求。另查明，北京高院（２００４）高民终字第１３８号民事判决中认定内蒙古小肥羊公司企业名称历经三次变更，先由包头市小肥羊酒店变更为包头市小肥羊连锁总店，又于２００１年７月变更为内蒙古小肥羊公司。

　　本院认为，《商标法》第３１条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，即任何人不得利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局注册。依据该规定，第一，该在先使用的商标应当具有可注册性，法律规定禁止注册的不在此限；第二，注册人主观上具有恶意；第三，至申请注册时该在先使用的商标具有一定的影响．以至于注册人知道或应当知道该商标的存在。依据《商标法》第１１条的规定，仅仅直接表示了本商品或服务的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册，但上述标志经过使用获得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，西安小肥羊烤肉馆主张内蒙古小肥羊公司抢先注册了其在先使用并且已经具有一定影响的＂小肥羊＂文字商标。＂小肥羊＂文字在一定程度上确实表示了＂涮羊肉＂这一餐饮服务行业的内容和特点，故包头市小肥羊酒店于１９９９年１２月１４日在第４２类上申请＂小肥羊及图＂商标、西安小肥羊烤肉馆于２０００年１０月２３日在第４２类上申请＂小肥羊及图＂商标，商标局对于＂小肥羊＂文字均不予批准。这就是说，＂小肥羊＂文字作为商标注册缺乏固有显著性，因此，西安小肥羊烤肉馆关于内蒙古小肥羊公司违反《商标法》第３１条，抢先注册其在先使用并具有一定影响的未注册商标的主张不能成立，但这并不排除＂小肥羊＂文字可以通过使用和宣传获得＂第二含义＂和显著性。实际上，内蒙古小肥羊公司自２００１年７月成立后，采用了连锁加盟的经营方式，服务的规模和范围急剧扩张，２００１年度即被评为中国餐饮百强企业，２００２年度又位列中国餐饮百强企业第二名，至第３０４３４２１　号商标于２００３年审定公告时，在全国具有了很高的知名度，从而使＂小肥羊＂标识与内蒙古小肥羊公司形成了密切联系，起到了区分服务来源的作用。故＂小肥羊＂文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。商标局及商标评审委员会准予第３０４３４２１号商标注册并无不当。西安小肥羊烤肉馆所称内蒙古小肥羊公司并非由包头市小肥羊连锁总店变更而来，而是重新设立的企业以及商标局审查意见书未尽法定的告知义务等不影响本案事实的认定。综上，驳回上诉，维持原判。

　　问题讨论∶

　　＂小肥羊＂案是我国描述性商标通过使用而获得显著性的典型案例，由于实践中这种事例并不常见，无论是商标局、商标评审委员会还是法院均未形成获得显著性判断与证明的一般规则，请结合本部分关于商标获得显著性的原理、判断规则和本案的情况总结出商标获得显著性判断的一般规则。

　　相信大家看完上面的介绍应该知道，在注册和审查商标的时候，商标的获得显著性就显得尤为重要，所以大家就要多了解一点。以上就是公司宝小编整理的关于商标法之商标获得显著性的判断和证明的相关知识，如果还有不懂比如说代理记账、公司注册以及版权专利等问题，可以扫描下面二维码进行添加查询，希望能帮到你。