商标法原理与案例之商标混淆可能性（三）

主观状态并非商标侵权的构成要件，但对判定混淆可能性、划定专有领域和公有领域之间的界限具有重要意义。被告选用商业标识的主观恶意，对混淆可能性的判定是一个积极因素。反过来，被告诚实经营、善意使用商业标识的主观状态，对混淆可能性的判定是一个消极因素，下面就和公司宝一起来看看商标法的具体内容。

2. 参考要素

(1)主观意图

美国有执业者在整理大量案件后发现，一旦认定攀附商誉的意图，则可推定具有混淆可能性选用商标之前征求律师或商标代理人的建议，通常可降低甚至排除这种风险。”麦卡锡教授在梳理联邦巡回上诉法院的案件后发现，后来者有义务避免与在先驰名商标发生混淆。@在我国商标司法实践中，判决中既会涉及被告对权利人注册商标的知情状态，即处于同一行业的被告应当知道或实际知道原告已经注册并使用的商标，但仍然选用相同或近似的商业标识;更多的案件涉及被告“攀附商誉、故意仿冒”的主观状态。如在汤沟商标案中，侵权人在产品包装的中部使用较大的字体标注“汤沟”而非“汤沟镇”，并且使用了和涉案注册商标中“汤沟”文字相同的繁体字，表明其具有明显的攀附涉案“汤沟”商标的意图，容易使消费者产生混淆或者误认。

(2)实际混淆

实际混淆的证据对混淆可能性的认定有重要参考作用，是反映真实市场状态的重要证据。《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第13条给出了市场调查结论的采信要点：对于相关公众能否将诉争商标和引证商标相区分，当事人可以提供市场调查结论作为证据。市场调查应当尽可能模拟相关公众实际购买商品时的具体情形，并应当对相关公众的范围、数量及其确定，相关公众购买商品时的注意程度以及整体比对、隔离观察、主要部分比对等方法的运用等进行详细描述，缺少上述要素、对上述要素使用错误或者无法核实其调查真实性的市场调查结论，不予采信。

我国司法实践总体对证明混淆的“调查报告”偏于谨慎，法官常围绕调查方法的科学性进行质疑。在GUESS案的一审中，北京零点市场调查与分析公司，根据公众的认知特点，模拟受访者在认真考虑购买样品包并可以对样品包进行随意翻看、观察的情况，得出:96.8%的受访者没有将样品包误认为其他品牌的包;在96.8%没有误认的受访者中，90.1%的受访者不认为样品包与其他品牌有关系。该公司还对该品牌包的售后混淆情况进行了市场调查，也发现不存在来源混淆和关联混淆。两份调查报告均列举了调查流程和对象、访问方式、抽样方法。法院认为调查报告存在两个瑕疵:第一，调查对象具有不确定性，是否属于包商品消费领域的相关公众尚难以确定;第二，调查过程是否客观难以确定，由于调查对象在访问结束后将获得赠送的纪念品，这种调查的方式难以保证调查结论的客观性。尽管二审法院得出了消费者不会产生混淆误认的结论，但认为该市场调查报告不具有科学性和准确性:

访问员仅向受访者展示了GUESS包，要求受访者识别，未向受访员展示古希公司的注册商标或者带有注册商标的商品等。2.调查报告将相当数量的受访员回答的“没有关系吧”、“没有吧”等并不很肯定的回答，法院在2016年的“乔丹案”采信了调查报告:两份调查报告可以与其他证结合，进一步证明相关公众容易误认为“乔丹”与再审申请人存在特定联系两份调查报告显示，分别有68.1%、58.1%的受访者认为再审申请人与“乔丹体育”有关。在购买过乔丹体育品牌产品的受访者中，分别有93.5%、78.1%的受访者认为再审申请人与“乔丹体育”有关。对于二者的具体关系，由高到低不同比例的受访者认为二者具有代言人、姓名授权使用、企业开办人等关系。虽然上述调查数据针对的是相关公众对再审申请人与“乔丹体育”之间关系的认知，但由于“乔丹体育”为争议商标的商标权人，且“乔丹体育”中的“乔丹”起到主要的识别作用，而“体育”为普通词汇，难以起到区分商品来源的作用，故两份调查报告可以进一步佐证在争议商标指定使用的商品上，相关公众容易误认为标记有争议商标的商品与再审申请人存在特定联系。

(3)实际使用情况

有些法院认为“原告对其商标的实际使用情况”也是混淆可能性判断的参考因素，其实质上并未超出原告商标知名度和显著性的范畴。如在前述“嘀”商标案中，从原告提交的证据可以看出，其此前主营的软件为教育类嘀嘀汽车网主要提供汽车行业新闻及销售推广;其提供的车主通项目与“滴滴打车”的服务并不类似，且尚未实施，其所称立项时间为2014年1月，当时被告服务已经上线超过一年。因此，原告现有证据不能证明其在注册商标核定使用的范围内对注册商标进行了商标性使用，也未在与“滴滴打车”同类服务上使用。被告的图文标识则在短期内显著使用获得了较高知名度和影响力，市场占有率高，拥有大量用户。从两者使用的实际情形，亦难以构成混淆。

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