商标法原理与案例之销售侵权商品的行为（三）

我国《专利法》同时禁止销售和许诺销售行为。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售侵权产品的意思表示，下面就和公司宝一起来看看商标法的相关内容。

(二)是否可以涵盖“许诺销售”？

区别于我国《专利法》和《欧盟商标协调指令》，我国《商标法》及其司法解释中并无“许诺销售”的说法，那么许诺销售是否构成商标侵权?《商标法》的“空白”究竟是立法者有意为之还是技术疏忽?在一些案件中，由于侵权产品的特殊性等原因，权利人无法就销售的侵权产品提出证据，只能主张被告的“许诺销售”行为构成侵权，如何评价？

在凯撒案中，一审法院和二审法院的观点相反。航天凯撒公司是铝合金衬塑管等非金属管产品的专业生产厂家，拥有“曲弹”“ASAK”“航天凯撒”等注册商标，长垣公司被诉未经授权，擅自将带有北京航天凯撒公司注册商标标识的产品图片作为其官方网站中“铝合金衬塑复合管”产品的宣传图片，在互联网上进行宣传。一审法院认为，判断商标侵权，首先应当判断被控侵权行为是否属于商标意义上的使用，即所使用的标识是否具有指示商品或服务来源的作用。未经商标注册人的许可。在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。因此，长垣公司在其经营网站上使用介绍性文字的行为侵犯了航天凯撒公司的商标专用权。

二审法院认为，一审法院适用《商标法》第57条第1项的规定，而该项所针对的是生产侵权产品。在该案中，吉林长垣公司在其经营网站上使用介绍性文字的行为，属于《商标法》第48条规定的将商标“用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源”的商标性使用，属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。因此该案应适用《商标法》第57条第3项的规定。对于许诺销售的产品又应分两种情况讨论:第一种是销售航天凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，该行为不属于侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的商品的行为。第二种是销售由第三方生产的冒用航天凯撒公司注册商标专用权的商品。针对该情形，航天凯撒公司应承担证明责任，在其不能提交被诉侵权产品实物，长垣公司坚称未实际销售侵权产品的情况下，不能认定长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的商品。

可见，二审法院并不认为“许诺销售”是一种独立的侵权行为，而是要求权利人围绕本项规定承担“实际销售侵权产品”的举证责任。实践中另有法院减轻原告的举证责任。原告虽未购买到产品实物，但其提供证据显示被告自称其为商标权人授权的供应商和制造商，被告对此未提供相应证据，基于高度可能性推定被告侵权。在“LEMO”案，原告雷莫公司是“LEMO”和“雷莫”两个商标的独占被许可人，两商标核定使用范围为第9类接线盒、电器连接器、光纤连接器、电器插头、电器接插件等商品。被告埃弗矣公司在第三方平台中国制造网上开设的网店中载明其销售“Lemo”品牌的连接器。另外，该页面还载明下列内容:“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器……”雷莫公司认为，被告在上述网店使用“LEMO”商标销售非原告生产的商品，构成商标侵权，向法院提起诉讼。在该案中，雷莫公司并未购买到埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品。二审法院认为，原告并未构成买到被控侵权产品实物，埃弗矣公司在宣传中使用涉案商标是否构成侵权，首先需判断所销售的产品是否系“Lemo”品牌的正品。在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台上声称其是连接器系其制造并供应。对Lemo连接器的中国制造商、供应此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“Lemo”，也未提供其他证据证明其所销售产品系“Lemo品牌的正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品。

针对两地法院的不同观点，你怎么看？

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