商标法原理与案例之网络服务提供者的共同侵权责任（三）

更新时间：2021-12-21 17:27:01

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《信息网络传播权保护条例》第23条后半句规定，“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。这一规定是对避风港规则的补充，又被称为“红旗规则”，下面就和公司宝一起来看看红旗规则的相关内容。

商标法原理与案例之网络服务提供者的共同侵权责任（三）

(二)红旗规则

当网络中存在侵权内容的事实已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人明显能够发现时，如果网络服务商采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见，而对该侵权内容提供存储或链接的，则认定网络服务商“应当知道”侵权内容的存在。由于电商平台的主观过错不建立在“普遍知情”的基础上，因此不能要求电商平台采取事前监控义务，但也不代表电商平台可以对侵权事实“视而不见”。

浙江省高级人民法院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》第23条，电商平台经营者在知识产权方面的合理注意义务不包括一般性的事前监控义务，但符合下述情形的，人民法院可以认定电商平台经营者未尽到合理注意义务:(1)未履行建立知识产权保护规则、核验登记经营者入驻信息等与知识产权保护存在关联的法定义务;(2)品牌“旗舰店”“专卖店”等类型的经营者入驻时，未要求其提交商标注册证或相关授权;(3)未采取侵权行为发生时已普遍存在的监控侵权的有效技术手段，例如未对标注“假货”“高仿”等字样的链接进行过滤、未在已经投诉成立的侵权链接再次上架时进行拦截等。

即便在《侵权责任法》通知之后应当采取“必要措施”。因此，一方面，即便平台接到通知后作出了删除措施，但仍然需要承担共同侵权责任，比如早在2011年“衣恋诉淘宝等商标侵权”案中，衣恋公司发现杜某发通过淘宝网销售侵权商品后，先后7次向淘宝公司发送侵权通知函，淘宝公司审核后先后7次删除了杜某发发布的商品信息，淘宝公司认为，其已经采取了必要的措施。法院认为，网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，则网络服务提供者应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。具体到网络交易平台服务提供商，这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。另一方面，平台没有删除侵权信息或产品，也不必承担共同侵权责任，比如在“嘉易烤诉天猫等专利侵权”案中，法院认为天猫公司作为电子商务平台服务的提供者，基于其对专利侵权判断的能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求其在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施。

共同侵权理论在涉及电商平台的商标间接侵权案件中具有广阔的适用空间。鉴于商标使用、商标近似、商品类似、混淆可能性、侵权抗辩等责任构成要件的裁量性大、专业性强，商标侵权判断更具复杂性，网络服务提供者不具备足够的专业能力去判断所销售商品的合法性。如果刚性地要求网络服务提供者在收到侵权通知后对商品链接做屏蔽或断开措施，这一方面与网络服务提供者的审查判断能力不相适应，另一方面对店家的伤害巨大，影响到平台经营的生态。因此，尊重电商平台自治，允许其根据比例原则采取“必婴措施”，坚持适用“具体

指拖” 保持评价的可能性，避免电商平台对侵权事实“视而不见”或不符合的主观过错认定，同时又应当对这科比例原则”。

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