商标法关于侵犯商标权判断主体案例解读（一）

　　商标权人想要保护自己的商标，除了需要及时申请商标注册之外，还需要对这方面的相关案例有一定的认识，这样在面对的时候才不至于一头雾水。下面就让公司宝小编对商标法关于侵犯商标权判断主体案例解读（一）进行一定的介绍，希望能为你解疑答惑。

　　一、商标法关于侵犯商标权判断主体案例解读（一）

　　案例７－２　Ｃｉｂａ－Ｇｅｉｇｙ　Ｃａｎａｄａ　Ｌｔｄ．ｖ．Ａｐｏｔｅｘ　Ｉｎｃ

　　Ｓｕｐｒｅｍｅ　Ｃｏｕｒｔ　ｏｆ　Ｃａｎａｄａ，１９９２　ＣａｒｓｗｅｌｌＯｎｔ　１００７（１９９２）

　　Ｇｏｎｔｈｉｅｒ法官发表法院意见∶

　　这个案子涉及决定在仿冒诉讼的情况下，谁是制药实验室制造的处方药的顾客。这些顾客是否仅仅包括内科医生、牙医和药剂师，还是包括分发给他们药品的病人？

　　Ⅰ事实和法律程序

　　原告加拿大汽巴－格基有限公司（以下简称＂汽巴－格基＂）是一个制药实验室，它自１９７７年就已经获得瑞典ＡＢＨａｓｓｌｅ　的许可，可以在加拿大制造和销售美托洛尔酒石酸盐（以下简称＂美托洛尔＂）。根据食品药品管理条例，美托洛尔是包含在药品的Ｆ清单中，它仅仅在有处方的情况下可以销售。自１９７７年以来，这种阻滞剂产品，它的商品名是＂Ｌｏｐｒｅｓｏｒ＂，已经被安大略省和加拿大的医生用于治疗低或中度高血压；自１９８１年以来已经在安大略省被用于治疗心绞痛。高血压是加拿大《１９８５年食品药品法案》的Ａ清单上所列的一种疾病，对于治疗这种清单上的病的药品是禁止做广告和销售的。Ｌｏｐｒｅｓｏｒ这种药有两种剂量，一种是有特殊的外观，是长方形的粉色５０ｍｇ药片以及１００ｍｇ的与Ｌｏｐｒｅｓｏｒ同样形状的药片，但是是蓝色的。

　　被告，Ａｐｏｔｅｘ　公司（以下简称＂Ａｐｏｔｅｘ＂）以及　Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ　有限公司（以下简称＂Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ＂），根据１９８５年《加拿大专利法》获得许可在加拿大制造和销售美托洛尔。

　　从１９８４年７月到１９８６年６月，Ａｐｏｔｅｘ销售这种产品，它的商品名是＂Ａｐｏｍｅｔｏ－ｐｒｏｌｏｌ＂，是白色的圆圈形状，包括５０ｍｇ和１００ｍｇ剂量的药片。从１９８６年６月开始，Ａｐｏｔｅｘ销售的药片就有与原告的药品同样的外观，包括形状、大小和颜色。

　　＂Ｎｏｖｏ－ｍｅｔｏｐｒｏｌｏｌ＂是由　Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ　制造和销售的药品，自１９８６年就有两种剂量－－－５０ｍｇ　和１００ｍｇ－—－－也有与原告的药品同样的外观。

　　依据１９８６年《处方药价格条例》当事人的美托洛尔酒石酸片已经被指定为可互换的药剂制品。相应的，当处方不包含＂不可替换＂字样的时候，药剂师可能会给病人以被告的产品来代替Ｌｏｐｒｅｓｏｒ。

　　在１９８６　年６月，原告提起了两起仿冒诉讼，一起是起诉　Ａｐｏｔｅｘ，另一起是起诉Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ。声称美托洛尔酒石酸片因其大小、形状和颜色而具有独特的外观，并且，这种外观已经与这种产品联系在一起了。

　　正如这些案件中常常发生的那样，，原告请求临时禁令来阻止　Ｎｏｖｏｐｈａｍ制造和销售蓝色胶囊状和粉色胶囊状的美托洛尔片。在１９８６年９月８日，这个禁令被安大略省最高法院的Ｊ．Ｈｏｌｌａｎｄ法官驳回，因为汽巴一格基没有证明存在＂任何可靠的严重问题＂。上诉到安大略省地区法院后在１９８６　年１１月２１日被Ｏｓｌｅｒ法官拒绝。

　　被告向安大略省最高法院提出简易判决的动议来应对原告的诉讼。他们提出，没有审判的真正问题，因为汽巴—格基不能证明医生和药剂师是基于药品外观而开处方或者分发美托洛尔酒石酸片的或者医生和药剂师在选择美托洛尔品牌给病人是因当事人的药片的相似的外观而受到混淆。

　　在供替代的选择中，被告要求法院就下列法律问题进行裁定∶

　　……对于处方药的市场营销来说，所谓的仿冒处方药的诉讼中的原告必须证明，被指控的行为很可能导致医生或药剂师在选择是否开处方或者分发原告的产品或被告的产品时很可能导致混淆。

　　在１９８９年２月，Ｆｉｔｚｐａｔｒｉｃｋ　法官拒绝了动议，但是以肯定的态度回答了法律问题。汽巴一格基上诉到安大略省上诉法院，正如它辩称的那样，审判法官在可能会受到混淆的人中错误的排除了病人，而病人是这些药品的消费者。安大略省上诉法院驳回了上诉。

　　在１９９１年５月１６日，到本法院的上诉获得批准。

　　Ⅱ．判决如下∶

　　安大略省最高法院（临时禁令）

　　Ｈｌｌａｎｄ法官拒绝发出临时禁令，因为上诉人没有证明在可靠的＂严重问题＂回顾这个在制药领域的仿冒案件，Ｈｏｌｌａｎｄ法官认为原告必须表明他的产品的外观对其顾客而言已经获得了第二含义，这些顾客仅包括内科医生、牙科医生和药剂师。即使假定汽巴一格基已经证明，它并不能证明顾客因为这些产品相似而被误导。

　　Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ　ａｎｄ　Ａｐｏｔｅｘ在他们简易判决的动议中辩称，仅仅只有内科医生、牙科医生或者药剂师头脑中的混淆与仿冒诉讼有关，并且，被告没有证明这种混淆。

　　基于Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ的意见，Ｆｉｔｚｐａｔｒｉｃｋ　法官接受了这种论点的第一部分，如他随后在Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ＆　Ｈｒｒｉｓｏｎ，Ｉｎｃ．ｖ．Ａｐｏｔｅｘ　Ｉｎｃ．案中的观点。

　　关于处方药销售，在主张处方药仿冒诉讼中的原告必须确立∶被指控的行为有可能会造成药剂师和内科医师在究竟是选择原告还是被告的产品来开处方或分发药物时产生混淆。

　　然而，Ｆｉｔｚｐａｔｒｉｃｋ　Ｊ．法官拒绝裁决内科医生和药剂师头脑中的混淆的证据，且因此驳回了简易判决的动议。

　　上诉人辩称，安大略省最高法院错误地认为处方药的最终消费者应该排除在受仿冒影响的顾客之外。他主张Ｆｉｚｐａｔｒｉｃｋ法官不应仅仅依据ＣｏｒｙＪ．Ａ．在　Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ＆Ｈａｒｔｉｓｏｎ案的附注，因为它们仅仅是附带意见，或者因为它们错了。

　　上诉法院驳回了这两个理由，并且　Ｍｏｒｄｅｎ　Ａ．Ｃ．Ｊ．０．写道∶

　　就上诉本身而言，我们不认为Ｃｏｒｙ　法官先生的陈述是不具有约束力的附带意见。在我们看来，它们是仔细考虑的声明，法院的意图是宣布适用于那个案件的法律并支配进行新的事实审判的审判法官。

　　对于供替代的选择的论点，上诉人引用上诉法院卓越的Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ　＆　Ｃｏ．ｖ．　Ｅｍｐｉｒｅ　Ｌａｂｏｒａｔｏｒｉｅｓ　Ｌｔｄ．案∶

　　那个案件中的法院的确提到加拿大最高法院在　Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ　＆　Ｃｏ．ｖ．Ｅｍｐｉｒｅ　Ｌａｂｏｒａｔｏｒｉｅｓ　Ｌｔｄ．案中作出的判决，那个案件是上诉人所依赖的，判决第　３５８　页赞成一份提到＂消费其商品的公众＂的声明。因此，不能说法院不知道　Ａｖｅｒｓｔ　这一决议，也不能说该判决存在误差或错误。已经注意到支配该案件的法律框架，法院特别考虑谁是＂原告的顾客＂并且相应地确定相关市场。这样我们不认为法院错在不把Ｐａｒｋｅ　Ｄａｖｉｓ　案作为这一点的决定性判决。这个案件涉及其他问题，主要是原告的胶囊缺乏显著性，与获得第二含义有关。

　　Ⅲ．问题和论点

　　本法院必须决定，在处方药反仿冒诉讼中，原告可以主张受混淆风险的公众除了包括医生、牙医、药剂师外，还有使用药品的病人，还是仅限于医疗人员。

　　上诉人汽巴嘉基提出了四个论点∶

　　首先，他们认为，与下级法院所提出的观点相反，仿冒侵权行为往往与商品或服务的最终消费者有关。

　　其次，上诉人提出，有关医药产品这个特定领域的仿冒诉讼，最高法院在Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ＆Ｃｏ．中承认，消费相关处方药的那些人的证词，在第５０２页，最高法院同意援引英国上诉法院在　Ｒｏｃｈｅ　ＰｒｏｄｕｃｔｓＬｔｄ．ｖ．Ｂｅｒｋ　Ｐｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌｓ　Ｌｔｄ．案中的判决，那个案件判决承认在医药产品的情况下，仿冒能够通过证明在公众或者消费者中的声誉和混淆而确立。

　　再次，上诉人主张，当认为Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ．在　Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ＆Ｈｒｒｉｓｏｎ案中的判决确立了一项法律规则时，安大略上诉法院的　Ｍｏｒｄｅｎ　Ａ．Ｃ．Ｊ．０．犯了错，由于在其意见中，所引用的段落仅仅是附带意见。

　　最后，上诉人主张，如果Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ．在　Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ＆Ｈａｒｒｉｓｏｎ案中确立了法律规则，那么他是错误的。因为∶（１）这个规则和最高法院在Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ＆Ｃｏ案中的观点相抵触，在该案件中，最高法院认为患者的证据是相关的。（２）这个规则是对相关法律的误解∶尽管对处方药的宣传被限制了，但是到目前为止，法律不能

　　像美托洛尔这样完全阻止针对公众的产品宣传；无论如何，上诉人认为，广告宣传的问题对当前案件的结果并没有起到很大的作用。（３）相关法律并没有在消费者或者患者层次制裁仿冒。（４）这个规则忽视了一个事实，即《１９８６　年处方药成本管制法》规定，病人可以选择可替代的药物。（５）并且这一规则还忽视了仿冒已经实际发生这一事实。

　　被告之一的Ａｐｏｔｅｘ认为，在这个案件中涉及这个特殊领域仿冒的客户仅包括内科医生和药剂师。正如　Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ　＆　Ｈａｒｒｉｓｏｎ．案中所阐明的，处方药并没有像其他消费产品一样出售给公众，顾客不能通过同类产品对比而选择一种并直接从药房获得药品。对品牌的选择是根据法定的可换性规则决定的。根据　Ａｐｏｔｅｘ　的主张，考虑到这个管理框架，安大略省法院和联邦法院正确地认可∶在基于产品包装的反仿冒商标诉讼中，，处方药品的顾客是医疗人员，他们开出药方，并且将药品发给病人。顾客就是从生产者那里购买产品的人。

　　Ａｐｏｔｅｘ进一步主张，Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ．在　Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ　＆　Ｈａｒｒｉｓｏｎ　案中的评论不是附带意见。

　　最后，Ａｐｏｔｅｘ认为安大略省法院在　Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ＆Ｈａｒｒｉｓｏｎ　案中的申诉没有也没必要与Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ　＆　Ｃｏ．案件区别开来。

　　另一被告Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ提出医药产品市场和其他消费商品市场有很大的不同，正如Ａｙｅｒｓｔ、ＭｃＫｅｎｎａ和Ｈａｒｒｉｓｏｎ案所注意到的那样，市场由药剂师、内科医生、牙医组成。Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ主张，Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ．在Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ　＆　Ｈａｒｒｉｓｏｎ案和Ｍｏｒｄｅｎ　Ａ．Ｃ．　Ｊ．０在当前的案件中的结论都没有错误，且Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ．的观点也并不和本法院在Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ　＆　Ｃｏ　案中的判决相悖。

　　Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ认为根据当前的立法，如果误述的话，如果病人没有可能选择药品，就不会对上诉人造成损害，所以也不存在仿冒。这表明药剂师买卖他们的药品是因为药品的可替代性和价格，并不是因为药品的包装。《处方药价格管理法》在Ａｙ　ｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ＆Ｈａｒｒｉｓｏｎ案后３年颁布。给病人在医院外买到通用药的权利，这说明病人可以选择药物，但这并不意味着他们是客户的一部分∶由于药物的价格和可替代性，他们选择药物仍然受医生的药方和药剂师发的药品影响。

　　Ⅳ．分析

　　Ａ．仿冒诉讼

　　（１）法院裁定的一般原则

　　仿冒的概念出现于１８４２年的Ｐｅｒｒｙｖ．Ｔｒｕｅｆｉｔｔ案中。这似乎是首个案例，它将＂仿冒＂表述为∶＂一个人打着出售别人产品的幌子而售出自己的产品。＂在　Ｓｉｎｇｅｒ　Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｉｎｇ　Ｃｏ．ｖ．Ｌｏｏｇ案中，Ｊａｍｅｓ　Ｌ．法官表述了仿冒及其根源∶

　　＂这些人没有权把自己的产品装作成别人的产品，也没有被允许使用任何商标、标志或符号、设备或其他手段。因此，他们没有向直接购买者作出对自己产品直接的虚假描述，他们使这些直接购买者能够向最终顾客撒谎或者向其他是最终顾客的人作出虚假描述……如我所说，不是直接的，而是通过其他人为媒介，作出他们的产品是其他人的产品的虚假陈述。＂

　　上议院在很多场合确定了仿冒诉讼的条件。在　Ｅｒｖｅｎ　Ｗａｍｉｎｋ　Ｂ．Ｖ．ｖ．Ｊ　Ｔｏｗｎｅｎｄ＆　Ｓｏｎｓ　案中，Ｄｉｐｌｏｃｋ勋爵举出了五个必要条件∶（１）误传；（２）通过商人在商业过程中实现；（３）针对他的潜在顾客或者他提供的商品或服务的最终消费者；（４）对其他商人的商誉或生意造成了可估算的损害；（（５）并且造成提起该诉讼的商人的商誉或生意上的实质损害。

　　最近，在Ｒｅｃｋｉｔｔ＆　Ｃｏｌｍａｎ　Ｐｒｏｄｕｃｔｓ　Ｌｔｄ．ｖ．Ｂｏｒｄｅｎ　Ｉｎｃ．案中，Ｏｌｉｖｅｒ　勋爵在第８８０页重申∶关于仿冒的法律可以概括为一个一般命题∶任何人不能用自己的商品或服务仿冒成他人的商品或服务。更具体地说，它可以表示为原告为胜诉不得不在诉讼中证明的三个要素∶第一，原告必须建立了附加于商品或服务的商誉和信誉，这些商品或服务在购买公众的头脑中通过与识别的＂装潢＂（不管它只是包含品牌名称或商业描述还是包含标签或包装的个别特征）的联系而提供，在这种装潢下特定商品或服务被提供给公众，以至于这种装潢被公众承认特别用于识别原告的商品或服务。第二，原告必须证明被告向公众错误描述，这种错误描述导致或者可能导致公众相信他提供的该商品或服务是原告的商品或服务……第三，原告还必须证明他遭受或者预防诉讼中他因产生于被告的错误陈述的错误信念而可能遭受损害，这种错误陈述是被告的商品或服务的来源和原告提供的那些商品或服务的来源是相同的。

　　因此，仿冒诉讼的三个必要条件是∶存在商誉、公众因为误解而受到欺骗以及对原告有实际或者潜在的损害。

　　加拿大联邦最高法院也有关于仿冒诉讼的一些规定，尤其是Ｏｘｆｏｒｄ　Ｐｅｎｄａｆｌｅｘ　Ｃａｎａｄａ　Ｌｔｄ．ｖ．Ｋｏｒ　Ｍａｒｋｅｔｉｎｇ　Ｌｔｄ．案，该案的首要问题取决于与当事人的产品装潢相似。因此，法院在这个案件中规定，任何仿冒诉讼的原告想要胜诉，就必须确立其产品已取得第二含义。

　　在Ｃｏｎｓｕｍｅｒｓ　Ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｎｇ　Ｃｏ．ｖ．Ｓｅｉｋｏ　Ｔｉｍｅ　Ｃａｎａｄａ　Ｌｔｄ．案中，本法院在第６０１　页注意到，仿冒诉讼的要件在近百年内逐渐形成∶

　　注意力应当放在仿冒的规则是建立在欺诈侵权行为的事实上，而关于欺诈故意的原始要件在１９世纪中期消亡了。仍然存在着最低限度的要件，即由于被告销售或许诺销售本不是原告制造而伪装或暗示成原告产品或者类似东西的产品，公众头脑中的混淆是非常可能的结果。

　　因此，制造商必须避免因其外观而和已经获得第二含义的产品的外观相同而在公众头脑中产生的混淆，不管是否是故意的。

　　在英美法系国家之外，仿冒没有确切的词汇学上的等价物，且通常没有这样的侵权行为。例如，在法国，仿冒是民事责任制裁适用的反不正当竞争的一部分。在魁北克，仿冒规则在很大程度上是源于普通法的。救济可以在联邦法律

　　中寻求，也可以在地方法律中寻求∶导致对他人的不公正损害的非法或不正当竞争属于《民法典》第１０５３　条的民事责任。不正当竞争损害赔偿诉讼不仅根据联邦法律审理，也根据不法民事责任的一般原理来审理。

　　（２）仿冒诉讼的目的和目标客户

　　考虑到产品的那些上游部门和下游部门，必须分两部分考虑。我提到的这一点涉及的一方面是制造产品和销售产品的人（厂商），另一方面是那些购买产品、使用产品以及消耗产品的人（顾客）。

　　很明显，不管怎样，着眼于仿冒诉讼，其目的是保护所有受产品影响的人。

　　（ａ）厂商的保护。

　　这相当于Ｏｌｉｖｅｒ　勋爵提到的第三点。保护反对盗版品牌、商业名称以及产品外观的的权利与一种＂所有权＂相联系，这种＂所有权＂是厂商在使用其名称、品牌以及外观中取得的。

　　在　Ｐｉｎａｒｄ　ｃ．Ｃｏｄｅｒｒｅ　案中，魁北克上诉法院的　Ｍａｒｃｈａｎｄ　Ｊ．Ａ　写道∶这好像是这个名称或者这些词汇的先占者排除他人使用的权利，在许多方面可以相当于所有权。

　　因此，首先，从可以被称为个人或制造商的角度来看，仿冒诉讼是为了保护一种所有权。

　　存在着与商誉有关的受到仿冒诉讼保护的所有权概念，商誉这个术语必须有一个非常广义的理解，不仅是顾客所理解的而且还是商家在市场上的商誉和吸引力。在　Ｃｏｎｓｕｍｅｒｓ　Ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｎｇ　Ｃｏ．ｖ．Ｓｅｉｋｏ　Ｔｉｍｅ　Ｃａｎａｄａ　Ｌｔｄ．案中，Ｅｓｔｅｙ　法官援引《萨尔蒙德论侵权法》∶法院在仿冒诉讼的两个概念中摇摆不定——作为在商业名称或商标中侵犯准财产权的一种救济以及类似于因侵犯个人权利而不为不公正竞争损害的欺诈案件诉讼的救济。这种诉讼的真正基础是，仿冒损害了原告的财产权，这种财产权是他对其营业的商誉的权利。

　　……

　　的确，似乎这种侵权行为的本质在于相关商品是另一个人的商品的错误描述。接下来，必须考虑不同的商人或制造商之间的关系，正是在这一点上不得不考虑竞争问题。如Ｃｈｅｎｅｖａｒｄ所说∶＂竞争是商业的灵魂，它需要不停止的努力，就其本身而言，它是经济进步的首要因素。＂Ｄｒｙｓｄａｌｅ和　Ｓｉｌｖｅｒｌｅａｆ　提出了相似的观点∶在市场经济国家，经济运转有赖于竞争企业之间的竞争。正是这种竞争机制控制着给公众的商品和服务的价格、质量、用途。

　　商人必须遵守某些至少符合道德的规则，更不用说合法的规则；

　　正像作出的将竞争对手从他所占位置赶走的努力一样，当仅仅使用公正的方法时，通过以更好的条件提供更好的商品而为自己吸引销售就是合法的。而当这种行为违反损害商业交易的诚实信用的规则时，，它就是会引起反对的。

　　作者在第１０页描述了一种情形，如果厂商屈服于诱惑，这种情形更容易导致他

　　们仿冒侵权∶看到竞争者产品的成功，他们有了从中获益的主意∶既然这些物品、形状、包装受到了公众的喜爱，为什么不仿制？既然这些商业名称在世界上通用，为什么不采用一个相似的呢？

　　因此，仿冒诉讼的目的也是防止不正当竞争。一个人不能热衷于理解明白如何占有别人的工作成果，如果他们的确卷入了，这势必是违反诚信。

　　最后，另一个更明显更易觉察的方面是必须注意到前一方面的结果。被＂盗版＂的制造商很可能经历销量缩减，从而营业额减少，因为盗版者破坏了他的市场。当这种情形出现在相互竞争的制造商的正常贸易过程中时，有些人可能会认为这是游戏规则之一，但是当竞争对手涉及利用不诚信行为的时候，法律必须干涉。

　　（ｂ）顾客的保护。

　　在盎格鲁－撒克逊法律制度中，＂主要涉及的人是受到不正当行为影响的竞争者＂。他常常是受这种行为影响或意识到它的第一个当事人。

　　然而，＂从来不能忽视的是不正当竞争案件影响公共利益。保护经销商的商誉，不仅是为了他的利润，而且是为了使购买公众可能在他想购买Ｂ的产品时不会受引诱购买　Ａ的产品＂。因此，＂在这样的案件中法院行使权力，不仅是为了个体的公平正义，而且是为了保护公共利益＂。普通顾客、消费者是这里问题的核心。根据民法学家　Ｃｈｅｎｅｖａｒｄ上面所述，不正当竞争中最先受到伤害的是购买者。

　　顾客希望在他寻找时能收到一个给定的产品而不受欺骗。经常发生的是，产品是可替换的且替换没有什么影响。然而，顾客可能指望拥有特定产品。有很多理由作出这样的选择∶习惯、满足感、他人的推荐、改变的欲望等等。我毫不犹豫地使用一句从大众比喻中得到的谚语∶＂顾客永远是对的。＂商人必须尽可能尊重顾客的愿望、选择和偏好。这根本是不可能的，没有他的知情就不能制造替代物。这只是最低限度的尊重，即那些我们应该记住依赖其顾客的制造商和商人要展现的。

　　并不缺少欺骗或仅仅误导的行为∶例如，某人也许关心有相似装潢的产品、相似标签的使用、相同商业名称的使用、包装的伪造、模仿。这些是有企图、故意或其他的误导公众的所有可能方式。法院和作者一致得出结论，必须衡量涉及＂普通＂公众和＂一般＂顾客的事实∶你必须和购买其需要的商品时具有普通注意的普通男人和女人做生意，如果想要一个特定的品牌，他们将采取普通的注意去看并得到它。

　　然而，对不同的产品普通顾客是不一样的，购买时的态度也不一样。此外，同样的人的注意力和谨慎可能会随着他购买的产品而改变∶有些人在从超市货架上选择商品时和购买奢侈品时运用的注意力可能是不一样的。在第一种情形下，不实陈述可能更容易＂得逞＂。

　　在１９９０年《仿冒法》中，Ｗａｄｌｏｗ给出了以下定义∶＂装潢＂这个词在仿冒中经常使用，它的意思是商品的整个外观构造，这个外观构造在公众购买商品前有可能被看到。如果商品放在包装袋中出售，那么它们的装潢就是整个包装的外观。如果商品没有放在包装袋中出售或展示，它的装潢就只能依赖于商品自身所固有的属性。

　　产品的表面、外观和装潢在购买过程中扮演了一个至关重要的角色，由于它们在制造商吸引顾客的安排中是主要的手段。视觉冲击的重要性是众所周知的∶吸引眼球至关重要。

　　产品的外观或者其包装——形状、尺寸及颜色——可能成为特定制造商的特色并且具有标出产品并使该产品被认为是他自己的效果。在顾客的意识中，外观并不总是与一件商标相联系，也就是说，消费者也许依赖外观而不是该商标去指示该产品的用途。举个例子，当他需要便利贴时，他会寻找小块的黄色纸。他也许不知道该产品或制造商的名称，但是为了认出他想要买的，他并不需要知道。他所注意到的和记住的是该商品的具体色彩；或者他知道某个特定的装在一个盖子上有异国情调的鸟的罐子中的产品是擦光剂，没有必要知道商业名称或者品牌，当他希望购买那种擦光剂时，正是包装上的鸟的形象辅助他认出那个产品。有极少数的例外情况，例如，一项产品的外部特征不是为寻找它们自己的，而是因为它们是认出令人满意的产品的方式。外观是消费者或者顾客群体的与声誉有关的信息源。因此，外观不仅在产品识别中有用处，而且在区分具有相同用途的一种产品和另种产品时也有用处。

　　当然，产品外观在消费者的意识中可能与特定品牌相联系。当他希望那个品牌的产品时他会寻找那样的装潢。

　　现在的问题是，谁处于产品之外、谁必须受到保护、谁没有被制造商混淆，比如，用类似的外观。在目前的商业模式下，个人很少直接与制造商和生产者直接交易∶他们通常不是直接的顾客。产品在其制造商的时间（用一个广义的术语来说）和它抵达顾客的时间之间采用的路径可以比喻为一个由几个环节构成的链条，组成这个链条的环节都必须有且必须以特定的顺序存在。制造商、批发商、零售商以及顾客是这个链中的所有环节。

　　购买产品的第一个人通常不是最终想要的人。假如这条链中有三个环节，生产者和消费者在两端，零售商（杂货商、书商、汽车修理业主等）是顾客和生产商之间的媒介。我可以毫不犹豫地把他们形容为＂商业顾客＂，这是指一个人不是为了自己使用而购买产品，而是为了在商业过程中传递给第三人。在这种情况下【商品】最后没必要停留在这样的中介商那里，他们事实上是制造商或生产商的客户的一部分。也许仍然有时会有些疑问，是否仿冒诉讼真正像影响顾客一样影响他们。他们和制造商或生产者之间的直接联系越紧密，他们就越不可能受误导。这的确是Ｖｉｓｃｏｕｎｔ　Ｍａｕｇｈａｍ在　Ｓａｖｉｌｌｅ　Ｐｅｒｆｕｍｅｒｙ　Ｌｄ．ｖ．Ｊｕｎｅ　Ｐｅｒｆｅｃｔ　Ｌｄ．案中所发现的∶例如，发现零售商没有被误导而普通顾客被误导了是很常见的事。

　　在制药产品领域之外，法院和作者能够无可辩驳地承认，消费者或可能被称为＂普通顾客＂的人——在这条链的末端——也是客户的一部分，必须避免他们头脑中的任何混淆。

　　英国普通法很早就明确认识到了这个规则。我再次引用上文提到的ＪａｍｅｓＬ　法官强调特定条款作用的一段话∶没人被允许使用任何标记、标志、符号、图案或其他方式，在自己没有对向其购买产品的购买者作出直接的虚假陈述的情况下，他能够使这些购买者向终端消费者说谎或作出虚假陈述。

　　而且，当　Ｄｉｐｌｏｃｋ勋爵在Ｅｒｖｅｎ　Ｗａｒｎｉｎｋ　Ｂ．Ｖ．ｖ．Ｊ．Ｔｏｗｎｅｎｄ　＆　Ｓｏｎｓ（Ｈｕｌｌ）Ｌｔｄ．　案中确定仿冒诉讼的条件时，他使用了＂最终消费者＂这个词。

　　毫无疑问，混淆是仿冒侵权的本质，必须避免顾客头脑中的混淆，不管是直接的——这里会想到零售商，还是间接的——在这个案件中的消费者。法院从未限制声誉或第二含义的证明以及对主张权利的人的直接顾客的错误描述的证明。

　　在大陆法系，包括魁北克在内，当涉及与事实不符的陈述时，客户的概念表达的更广泛；就像在　Ｒｅｐｕｂｌｉｑｕｅ　ｆｒａｎｃａｉｓｅ　ｖ．Ｓ．Ｈｙｍａｎ　Ｌｔｄ．案中　Ｐｅｌｌｅ　Ｔｉｅｒ　Ｊ．Ａ．的理由的这一段一样∶（争论的是）执行这个原则的措施，一个人可以以他想要的方式来销售他的商品，但他没有权利以这样一种方式来销售，即通过误导购买者或一般公众，使他们认为那些他正在销售的商品就是由其他某人合法生产和销售的。

　　Ｎａｄｅａｕ　ａｎｄ　Ｎａｄｅａｕ　就仿冒而说道∶并不需要消费者已经事实上被误导，仅仅只需要有误导公众的企图就可以了。这种措辞表明，必须避免混淆跟这个产品存在现实的或潜在的、近距离的或远距离的联系的任何人。在盎格鲁－撒克逊法中，趋势看上去是停止使用被　Ｄｉｐｌｏｃｋ　勋爵所采用的＂最终消费者＂这一表达，并且他自己也已经渐渐地使用公众这一概念了。

　　此外，我们也不能忽视这样一个事实，那就是普通的客户也包括＂消费者＂。我使用这个词的法律社会学（ｊｕｒｉｄｉｃｏ－ｓｏｃｉｏｌｏｇｉｃａｌ）上的意义，这在２０世纪后期的西方思想上毫无疑问意味着保护的需要。仿冒诉讼与当今众多的贸易保护主义规定是完全一致的，即使在他们这样做之前早就存在了。

　　Ｂ．适用于制药领域的仿冒原则

　　（１）初步观察结果

　　没有必要详细地纠缠这个领域的仿冒行为的目的，因为它们本质上与我刚刚考虑的是一样的。适应陈述诸如当前本法院面前的案件的仿冒原理导致如下结论∶相互竞争的实验室必须避免制造和营销具有这种类似装潢的药品，以至于这种装潢产生消费者头脑中的混淆。

　　首先，我在这里必须对争议中的产品装潢发表几点看法。正如　Ｗａｄｌｏｗ所言，制药公司在用以区分其产品装潢的方法选择上是受到限制的。正如药剂师批量购买这些产品，再以透明的、匿名的标准容器来将这些产品分发给公众，吸引患者注意到产品来源的唯一方法就是胶囊或药片本身。没有太多的可能∶写在药片上的东西由于太小了而不能辨认，至少不是那么容易辨认，并且仅仅留下产品的形状、大小和颜色作为彼此区分的方法。再说这里制药实验室的回旋余地也不大。药物的大小和形状不能仅仅依靠想象，因为它们必须符合某些源于生理性需求的功能性需要，比如吸收和消化。至于颜色，部分是因为产品规格小，所以独创的或有特色　的颜色组合也是相对有限的。

　　此外，就任何其他产品的组成成分来说，药物的组成成分也是如此。两个相互竞争的产品的基本组成成分经常是相同的，尽管具体到每一个产品来说，它又是偶然成分，并且，也正是这种成分在数量和质量上的差异导致口味、稠度和质感等等的不同。在制药领域，药物是由活性成分、基本的医用物质和尤其在药物的装潢、吸收和消化中发挥着作用的赋形剂组成。可以理解的是，两种治疗方法要实现同样的治疗结果，将会包含相同的活性成分。在本案中，双方的产品都包含了一个β－受体阻滞剂、酒石酸美托洛尔。同时，活性成分所呈现的偶发物质可能是不同的。

　　（２）目标客户

　　当然，仿冒诉讼的用意在于保护制造商。在本案的审判中，这些受保护的制造

　　商是生产和销售这些药品的制药实验室。没有必要进一步考虑这一点，因为它在这里并没有提出问题。人们反过来必须看这条链中的其他环节，即那些＂购买＂和＂消费＂产品的人，以便确定谁是能仿冒诉讼所保护的顾客。有些人主张只包括内科医生、牙医和药剂师。我将从回顾这些案件开始，这些案件给了客户一个限制性的定义，而且考虑了这个问题的其他几个方面。这些案件的分析不可避免地使我偏向于广义客户的观点。最后，我将引用法院的判决以及认为病患包括在提起仿冒诉讼目的的制药实验室的客户之内的作者的观点。

　　（ａ）Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ　＆　Ｈａｒｒｉｓｏｎ案和一些随后的案件。

　　下面的法院和当事人在其递交给本法院的呈文中频繁提及　Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ　＆Ｈａｒｒｉｓｏｎ，Ｉｎｃ．ｖ．Ａｐｏｔｅｘ　Ｉｎｃ．案和遵从该案的安大略高等法院的裁决。在　Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ　＆　Ｈａｒｒｉｓｏｎ案中，Ａｙｅｒｓｔ　从１９６８年起制造和出售包含心得安的治疗心血管的药品。从１９８０年开始，Ａｐｏｔｅｘ也生产和出售以心得安为基础的药品。这两个药物实验室的产品是安大略和魁北克卫生部宣布的可替代的处方药。药片有相似的装扮∶形状、颜色和大小。Ａｙｅｒｓｔ　失去了部分市场并提起了针对Ａｐｏｔｅｘ的仿冒诉讼。上诉法院的唯一问题是，新的审讯应该是否因为审判法官表现出对原告的厌恶并驳回了它的一些重要的辩驳证据而被控制。

　　上诉法院考虑到法官的审判态度会导致不公正，因此，指令了新的审判。Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ代表法院补充了以下评论。Ａｙｅｒｓｔ案所面对的问题因处方药的制造者必须遵守的联邦和地方法规而增强了。制造商不能向普通公众宣传他们的产品。只有内科医生和牙医能够开处方，也只有内科医生、牙医和药剂师能配发处方药。原告因此必须确立，他们产品的形状、规格和颜色在内科医生和牙医以及药剂师中取得了第二含义。

　　在仿冒诉讼中一直存在着一种欺诈要素。通常，商品外观的相似性特别被设计来鼓励消费者相信它们是原告的商品。那不是本案的情形，因为这些是处方药片，而不是向公众展示的货架商品。内科医生、牙医和药剂师（原告的顾客）不太可能对原告的产品的大小、形状和色彩赋予第二含义。他们也不会为以和原告的产品类似的大小、形状和色彩的药片而制造和销售的通用药产品所混淆、误导或欺骗。

　　这些评论表明，就仿冒诉讼而言，医药实验室的顾客只包括医护专业人员，使用产品的病患不包括在内。

　　Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ．的观点被许多法院承袭，并且他的观点曾被用来撤销涉及相似装潢的案件中的中间禁令的申请。在　Ｓｍｉｔｈ，Ｋｌｉｎｅ　＆　Ｆｒｅｎｃｈ　Ｃａｎａｄａ　Ｌｔｄ．ｖ．Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ　Ｌｔｄ．案中，ＭｃＲａｅ　法官写道∶＂根据最近的司法权威，被告主张，普通公众的成员并不是甲腈咪胺真正的消费者。恰恰相反，医生和药剂师才是实际的顾客。＂接下来，考虑他面前的证据而得出结论∶＂这个案件中，我发现，原告没能确立一个表面上证据确凿的仿冒案件。原告没有表明，甲腈咪胺的真正消费者医生和药剂师因其嫩绿的颜色、圆的形状、凸状的包装而认为胃泰美药片来自同一商业来源。换句话说，他们没有显著性和第二含义的证据。此外，我没有发现确立了欺骗或虚假陈述的要素。原告举出的证据并未证明医生或药剂师已经或者很可能受到甲氰咪胍和诺西咪替丁的相似外观的混淆或误导。＂

　　然而，ＭｃＲａｅ　法官承认，那些服用甲腈咪胺的病人是这种药的消费者，但是根据一

　　所使用的语言，出现了＂消费者＂和＂真正的消费者＂的表达。仅仅是对后者内科医生和药剂师属于仿冒诉讼中的消费者。

　　在１９８３年Ｓｙｎｔｅｘ　Ｉｎｃ．ｖ．Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ　Ｌｔｄ．案中，Ｗａｌｓｈ　法官提到１９８２年　Ｈｏｆｆ－ｍａｎｎ－Ｌａ　Ｒｏｃｈｅ　Ｌｔｄ．ｖ．Ａｐｏｔｅｘ　Ｉｎｃ　案与Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ＆　Ｈａｒｒｉｓｏｎ案∶＂正如先前表明的那样，Ｈｏｆｆｍａｎｎ－Ｌａ　Ｒｏｃｈｅ　案的　Ｗｈｉｔｅ　法官和　Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ＆　Ｈａｒｉｓｏｎ，Ｉｎｃ　案的上诉法院表明，仿冒必定会发生在内科医生、牙科医生和药剂师的范围内。任何来自于内科医生的证据都表明，病人的混淆是无关紧要的，因为为确立这种性质的仿冒诉讼正是内科医生和药剂师受到了混淆。＂

　　在　Ｓｍｉｔｈ，Ｋｌｉｎｅ＆Ｆｒｅｎｃｈ　Ｃａｎａｄａ　Ｌｔｄ．ｖ．Ａｐｏｔｅｘ　Ｉｎｃ．案中，ＣａｌｌｏｎＪ．法官拒绝颁发临时禁令，他认为∶＂原告没有表明医生以及＼或者药剂师即甲腈咪胺的真正消费者因为其物理外观而认为它的药片来自于同一商业来源。＂

　　最近，联邦上诉法院以同样的理由推翻了一项临时禁令的批准。Ｓｙｎｔｅｘ　Ｉｎｃ．ｖ．　Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ　Ｌｔｄ．案涉及竞争药片的颜色，Ｈｅａｌｄ　Ｊ．Ａ．认为原告不太可能遭受不可挽回的损失，尤其指出，药物的购买者是药剂师和内科医生，他们不可能对原告药物和被告药物的外观出现混淆。特别是，法官说∶＂同样，这项纪录表明，商标显著性的丧失这个问题并没有出现。据说不存在混淆的问题，因为市场不是普通公众。产品的购买者是药剂师和内科医生。他们没有因为药物产品的外观而混淆。如上所述，品牌选择是由可替换性规则所决定的。药剂师在处方上开出可替换的药品，因为特定省份的法规要求他们这么做，而不是因为颜色、形状以及大小。＂

　　（ｂ）该问题的几个方面。

　　（ｉ）产品和病人之间的联系

　　某个上诉法院在　Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ　＆　Ｈａｒｒｉｓｏｎ　案中的论点是∶消费者和产品之间没有直接的联系。争议的药用物质只能由药剂师分配，并只能根据医生的处方分配。病人不会从药架上取药，而是通过几个中间环节来获得药品，在这个案件中是通过医生然后是药剂师。因此，会有人认为病人不会有以同样的方式冒受欺诈的风险，当他自由获得一起交给他处置的几个互相竞争的产品时。

　　总体上，对消费品而言，今天的商业组织是这种消费者很少直接从制造商或者制作者直接获得产品或商品的组织。严格地说，不管商业活动的范围是什么，制造商或制作者的顾客是零售商，通过他们，制作者和生产商为最大可能的利润而设法提供尽可能多的商品。在我看来，药剂师在这个组织链中占有同样的位置，相当于同样的组织链，像其他商人一样。除了处方药领域，无疑存在既包括零售商也包括消费者的假冒诉讼中涉及的顾客。如果进行类比推理，病人应被包括进顾客之中，当然，卫生保健专业也同样如此。

　　由于病人并未直接获得产品，对他来说就更必须能够对他将要获得的东西进行某种控制。在处方药领域，当产品被给予病人时，他获得的第一项信息来自其外观。例如，如果他熟悉酒石酸甲氧乙心安（Ｌｏｐｒｅｓｏｒ），药剂师递给他一瓶装满白色药片的瓶子，他就会立即知道这不是酒石酸甲氧乙心安，该处方没有被遵从。

　　此外，与美托洛尔相似的药品必须按照处方售出的事实并不会根本的改变这一推理。这并不是其销售由法律或者规章控制的唯一药品。枪支就是另一个例子。出于明显的原因—－安全的考虑，并不是任何人都能进入枪支商店，自由地购买这样一种物品。他必须向商家出具购买许可，正如病人必须给药剂师一份处方一样。似乎毫无疑问的是，枪支的购买者包含在仿冒行为的顾客中。这里，类比再次倾向于把病人包含在制药实验室的顾客中。

　　根据一般的法律原则，当药剂师接受一份处方时，他必须按照处方供药。各种法规仅仅设置了对于这条基本规则的几点例外。

　　（ｉｉ）病人的选择

　　病人必须通过内科医生以及药剂师获取药物的事实会阻碍他作出选择的可能性吗？

　　应该铭记，法律本身，如１９８６年《处方药价格管理法》以及安大略省《药物价格管理条例》，规定了可替换的产品。这就意味着有另外的选择存在。安大略省法案的第　４条第１款的规定；

　　如果一份处方指示某种特定的可替换的药品的配药，履行其职责的配药者可以分发指定的替代它的药品。

　　根据法案的第１条＂特定的可替换的产品＂的表述是指∶

　　＂可替换的产品＂是指由特定产品名称或者制造商识别且被指定为可以用一种或更多这种产品来替换的药品或药品组合。

　　因此，如果内科医生仅仅在药方上写着＂Ｌｏｐｒｅｓｏｒ＂，药剂师可能（取决于药剂师）配给另一种药而不是＂Ｌｏｐｒｅｓｏｒ＂。他可能配给病人一种或者其他被告的产品，Ａｐｏ－ｍｅｔｏｐｒｏｌｏｌ　或者　Ｎｏｖｏ－ｍｅｔｏｐｒｏｌｏｌ。

　　病人可能自己决定他的选择，如第４条第２款所述；

　　如果一份处方开出了一种特定的可替换的药品，那么根据被开出这种药的人或者持有这份处方的人的请求，履行其职责的发药者可以配给病人指定的可替换的药品。

　　法案也要求药剂师告知消费者—－病人—－他有权指定自己喜欢的某种产品。

　　如果一份处方开出了一种特定的可替换的药品，发药者不能在没有告知被开出这种药的人或者持有这份处方的人的情况下提供那种药品，即使是按照条例规定的方式开药，病人有权要求另外的可替换的药。

　　药剂师提供这种信息的义务是通过张贴可见的提到该事的公告的形式履行的。

　　对于病人，对药剂师也是，唯一没有机会选择美托洛尔品牌的情形是，例如，根据１９８６年《处方药价格管理法案》第４条第（６）款的规定，医生在药方上明确说明没有替代药品。然而，消费者不能选择药品的品牌的事实意味着他不能拒绝被卖给他的药品，除了医生开给他的药。

　　选择权的基础和病人有权选择的原因不必在这里过多的讨论。不管选择很多还是很少，是否容易进行，都不能改变法庭上案件的任何情况。所有有意义和无可争辩的是，到目前为止，有关的推理是病人有选择。

　　因此，在我看来，以病人不能选择药品的品牌为借口而将他们排除在仿冒诉讼之外是非常错误的。医生关于病人吃的药的品牌的建议当然会影响病人，并且，大多数处方会明确标明产品品牌。信息有时可能来自病人。不应该忘记，像在本法院面前的案子一样的案件中，医学治疗通常持续很长的时间。高血压如果不是终生都要治疗的话也常常要治疗几年。病人服用一种药物几次就会习惯于它并坚持这种特定的品牌。通常，如果一个人对某种药品满意，他倾向于继续忠于它。这在卫生领域尤其如此，可以理解，在卫生领域，病人并不是很愿意试验新药，以及当遭受疾病如高血压的情况下，可能会更不愿试验新药。因此这就是我所描述的病人坚持用某种药物的心理基础。当然，也包括生理方面的原因。完全有理由相信，在所有制造商的情形下，辅料，即药品的非药物组成部分包含的活性成分，可能没有相同的特征或者不会产生同样的摄食性、消化性或者其他影响。药片的形状也可能会部分影响病人的偏好∶这有可能是病人坚持某个特定的品牌以及要求医生开这种药的另一个原因。

　　而且，质量控制可能在不同的实验室就不同，或者质量本身可能不会因此被察觉。

　　相信大家看完上面的介绍应该知道，在处理侵犯商标权案例的时候需要根据各国的法律规定和实际情况来的，不能一概而论。以上就是公司宝小编整理的关于商标法关于侵犯商标权判断主体案例解读（一）的相关知识，如果还有不懂比如说代理记账、工商服务以及版权专利等问题，可以扫描下面二维码进行添加查询，希望能帮到你。

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