商标法原理与案例之在先使用抗辩（三）

通过上一篇文章，我们已经知道了在先使用抗辩的相关内容，接下来就和公司宝一起来看看他人在注册商标“申请日”之前存在在先使用商标的行为、该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为的内容，希望对大家有所帮助。

1.他人在注册商标“申请日”之前存在在先使用商标的行为

该要件是对在先使用行为时间点的限定。《商标法》第59第3款规定只有在注册商标“申请日”之前使用商标的行为才属于“在先”使用行为，并非因为注册商标自申请日起便成为受《商标法》保护的注册商标，而是因为在我国采用商标注册制度而非商标使用制度的情况下，商标法各具体制度的设置应尽可能保障注册制度的正常运转。而以“申请日”作为在先使用行为的起算点，显然比以“注册日”作为起算点更有利于维护商标注册人的合法预期利益，并有利于维护商标注册制度。

将在先使用行为的时间点确定为“申请日”还是“注册日”，取决于立法者如何确定从“申请日”到“注册日”这一期间内产生的商标使用行为的后续法律后果。如以“申请日”作为时间点，则该期间内的使用行为将无法使得使用人在商标注册后的后续使用行为具有合法性。但以“注册日”为时间点。则其后续使用行为只要在原有范围内，注册商标人将无法要求他人停止在原有范围内的后续使用行为。前者有利于商标申请人，后者有利干商标使用人。目前采用的以申请日为时间点的做法，其目的在于引导社会公众将其商标进行注册，而非仅仅进行使用，从而更好地维护注册制度。

2.该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为

依据《商标法》第59条第3款的规定，在先使用人行使在先使用抗辩权的条件之一是其“先于”商标注册人使用了与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标。也就是说，在先使用人的使用行为不仅需要早于注册商标的注册申请日，在商标注册人于申请日之前已经使用该商标的情况下，在先使用人的使用行为还必须早于商标注册人对该商标的使用时间。

《商标法》贯彻诚实信用原则，保护公平竞争，平衡商标注册人和在先使用人的利益，保护善意使用。《商标法》对在先使用抗辩规定在先使用人的使用行为必须早于商标注册人对该商标的使用时间的主要原因在于:如果商标注册人在申请注册前使用了商标，使得商标发挥了标识作用，使相关公众建立起了标识与商品的联系，则有必要禁止在后使用人再行使用，以排除相关公众的混淆误认。但是需要指出的是，商标注册人在申请日前的使用属于对未注册商标的使用，相比于注册商标，法律上对未注册商标的保护设定了一定程度和条件的限制。例如，按照《商标法》第32条的规定，未注册商标的使用人欲制止他人抢注其商标，前提是其在先使用了商标并有一定影响，而要求有一定影响的目的正是排除抢注人的恶意。根据《反不正当竞争法》第5条第2项，保护商品特有的名称、包装、装潢的条件之一是该商品在中国境内有一定的市场知名度，并为相关公众所熟知。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若于问题的解释》第1条第2款特别指出:“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成《反不正当竞争法》第5条第2项规定的不正当竞争行为……”

据此规定，对知名商品的名称、包装、装潢的保护，受到了使用地域和在后使用者主观过错的限制，只有恶意在后使用行为才可能构成不正当竞争行为。而《反不正当竞争法》所指的商品的名称、包装、装潢，实际上就是未注册商标。

基于此，在《商标法》第59条第3款的适用中，虽然从字面含义上，在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为，但是因该要求的实质是要通过这个要件排除在先使用人具有恶意的情形，故在把握这个要件时应把在以是先使用是否出于善意作为重要的考量因素，而不应点先后的字面用语。“在先善意地在同一种或类似商品或服务上使用与他人注册商标相同或相近似并有一定影响的商标，在先使用人有权在原有范围内继续使用该商标，而不应被认定为侵犯他人注册商标专用权。”

具体而言，并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便然认定先用抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的“申请意图”却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。

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