“霸王条款”与格式条款的关系与电信领域典型格式条款效力分析

我国的法律法规中找不到“霸王条款”的表述，“霸王条款”的说法主要出现在消费维权领域。由于格式条款未经当事人协商订立，没有当事人之间的合意，因此，有人认为格式条款不具备法律效力，即格式条款就是“霸王条款”和无效条款。然而对于很多从事电信法律服务工作多年的人来说，接触了大量电信领域的格式条款，因此不是所有格式条款都是“霸王条款”，只有违反法律规定的无效格式条款才是“霸王条款”；同时，“霸王条款”也不全是格式条款。

一、“霸王条款”与格式条款的关系

“霸王条款”不是规范的法律术语，我国的法律法规中找不到“霸王条款”的表述，“霸王条款”的说法主要出现在消费维权领域。所谓的“霸王条款”是指经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式条款、通知声明和店堂告示或者行业惯例等。

由于格式条款未经当事人协商订立，没有当事人之间的合意，因此，有人认为格式条款不具备法律效力，即格式条款就是“霸王条款”和无效条款。格式条款的出现对合同自由原则产生了诸多方面的限制，但是格式条款并不能因为其背离了合同自由原则而必然导致无效。随着经济社会的发展，格式条款因其使用的方便快捷而被广泛应用。

我们认为，不是所有格式条款都是“霸王条款”，只有违反法律规定的无效格式条款才是“霸王条款”；同时，“霸王条款”也不全是格式条款。根据《合同法》的规定，格式条款属于合同条款，虽未经当事人（双方或多方）协商达成合意，但格式条款经过了当事人（双方或多方）的确认（存在要约和承诺过程），因此格式条款的订立是双方或多方法律行为。“霸王条款”中除了经过当事人签订确认的格式条款外，更多的是以通知、声明、店堂告示和惯例等形式出现，而这些形式纯粹是经营者的单方法律行为，没有经过消费者确认。

二、电信领域典型格式条款效力分析

我们从事电信法律服务工作多年，接触了大量电信领域的格式条款，现列举几条典型的电信格式条款，并分析研究其效力。

（1）某运营商用户人网协议中有这样一条格式条款：“本协议自双方签订之日起生效，有效期一年；有效期届满后，双方均未提出异议的，有效期自动顺延一年，顺延次数不限。协议有效期内乙方（运营商）有权对协议相关事项进行修改、补充，并将修改、补充后的内容通知甲方（用户）；甲方不同意修改、补充的，可以终止使用乙方提供的服务；甲方继续使用乙方服务的，视为同意乙方的修改。”

该类格式条款不但在电信运营商制定的入网等用户协议中大量存在，很多互联网公司的用户注册协议同样有相同或类似的格式条款。我们认为，本格式条款的效力比较复杂，不能简单认定为有效或无效，而应根据具体情况进行分析：

①如果运营商在第一年有效期内提出合同修改或补充，属于运营商单方变更合同。《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第七十八条规定、当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。如果用户不同意运营商的变更或补充，运营商无权单方进行变更，用户有权依照原合同约定网行。该条款中“继续使用服务视为同意修改”的约定，赋予运营商单方修改合同的权利、属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，应属无效。

②如果运营商在第一年有效期届满后提出合同修改或补充，则应看修改或补充的内容是否属于合同的实质性条款。

如果运营商对原合同实质性内容提出修改或补充，应视为已对原合同的自动续期提出了异议，原合同在运营商提出修改或补充时终止。运营商的修改或补充属于一项新要约，用户可以根据条款约定以停止使用或继续使用的行为对运营商的要约进行回应。停止使用视为不同意要约，双方之间的合同关系终止；继续使用视为同意运营商的要约，双方按照新的合同履行。该格式条款并未损害用户权益，属于有效条款。

如果运营商对原合同非实质性内容提出修改或补充，应视为对原合同的自动续期没有异议，原合同在一年期限届满后自动续期。自动续期以后，运营商的对合同的修改或补充与上述第一情况在第一年有效期内修改或补充没有区别，单方修改的约定同样属于无效格式条款

至于什么是合同实质性内容，我们认为参照《招标投标法实施条例》的规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款为合同实质性条款。

（2）电信运营商预存话费的协议中经常会有如下的格式条款：“甲方（用户）预存xx元话费，乙方（运营商）赠送甲方xx元话费，预存话费分xx个月返还至甲方话费账户，赠送话费一次性进入甲方话费账户；甲方承诺在xx个月不得停机、过户、销户，且承诺每个月的最低消费额为xx元。”

就此类条款，有些用户认为运营商限制了其正常停机、过户和销户的权利属于加重对方责任、排除对方主要权利的“霸王条款”。我们认为，预存话费送话费或赠送其他有价值的物品，实质是运营商的有条件赠与行为、根据《合同法》第一百九十条规定，赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。由于赠送类营销活动并非电信普遍服务的服务内容，用户有权自愿选择参与或不参与运营商的营销活动，选择接受赠与，就应当按照约定履行赠与所附的义务。因此，该类格式条款没有加重对方责任、排除对方主要权利的情形。也不存在《合同法》第五十二条或第五十三条的无效情形，属于合法有效的合同条款。

（3）以往电信运营商会在各种格式合同最后印上“xxxxx公司（运营商）对本协议具有最终解释权”，后该条款被各地消费者协会及工商部门公开指责为典型霸王条款，目前有些运营商的各类格式条款往往还会保留这么一句：“在法律允许的范围内，xxxxx公司（运营商）保留对本协议的解释权。先不论该格式条款的效力如何，我们认为，对格式条款（合同）的解释问题。《合同法》第四十一条已规定得非常清楚（对格式条款的理解发生争议的。应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款）、运营商在合同中保留这个条款完全没有意义，且授予用户“霸王条款”的口实。

就电信服务协议问题，工业和信息化部于2016年12月28日发布了《关于规范电信服务协议有关事项的通知》（工信部信管〔2016436号），取代了原信息产业部2004年10月9日公布的《关于规范电信服务协议有关问题的通知）（信部电2004381号）。通知要求，在电信业务经营者与用户订立的电信服务协议中，不得含有涉及以下内容的条款：①限制用户使用其他电信业务经营者依法开办的电信业务或限制用户依法享有的其他选择权；②规定电信业务经营者违约时，免除或限制其因此应当承担的违约责任；③规定当发生紧急情况对用户不利时，电信业务经营者可以不对用户负通知义务；④规定只有电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权；⑤规定用户因电信业务经营者提供的电信服务受到损害，不享有请求赔偿的权利；⑥违反《合同法》等法律法规相关规定。

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