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避风港原则及红旗标准适用中存在的问题主要有哪些

更新时间：2022-01-04 18:11:58

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近年来随着互联网的快速发展，利用互联网侵权的案件呈高发趋势。在互联网技术不断更新升级的情况下，小部分网络服务提供商的侵权手段也日益翻新。使得侵权行为难以辨认。下面公司宝小编就来为大家整理介绍避风港原则及红旗标准适用中存在的问题，一起来了解下吧！

避风港原则适用范围

避风港原则及红旗标准适用中存在的问题主要有哪些

例如网络服务提供商通过注册小号的方式往自己的平台上传大量侵权信息并通过平台向外传播，但在此过程中平台严格按照国家关于避风港原则的适用规定，基于避风港原则对网络服务提供商设定的免责事由，网络服务提供商即有机会借此规避责任。虽然说我国的避风港原则规定经过多年的发展已经比较完善，近年来各级法院通过审理各种网络侵权案件也逐步积累和完善了避风港原则适用经验。但避风港原则被滥用等问题也比较突出，小部分网络服务提供商为了逃避责任想尽办法钻漏洞，将避风港原则生生变成了该部分网络服务提供商的“免责金牌”和“安全港”，有些网站是“先侵权、等通知；不通知、不负责；你通知、我删除、我免责”。我们认为避风港原则及红旗标准在我国的适用主要还存在以下几个问题：

（1）根据避风港原则的要求，一旦网络服务提供商接到权利人关于侵权事项的通知，即有及时删除侵权信息的义务，否则需要承担共同侵权责任。但对于何为“及时”这一问题，除了最高人民法院在其发布的关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件司法解释中对如何判断“及时”做了一定的解释外，并未有其他具体明确的规定。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质、所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。”虽然最高人民法院对网络服务提供商采取措施阻止侵权是否及时给出了一个判断标准，但该标准对于不同人来说可能有不同的判定结论，法官在审理案件时因对上述标准的看法不同，作出的判决也会有所差异。由于法官在这一问题上的自由裁量权较大，网络服务提供商无法明确判断自己根据权利人通知作出反应的时间是否符合法官关于“及时”的定义、使得网络服务提供商无法根据法律合理安排自己的行为。在这一点上可以参考欧美国家的做法，通过在法律中明确规定网络服务提供商接到权利人通知后的反应时间、给予网络服务提供商一个明确的时间指引的同时，也减轻了权利人及网络服务提供商双方对该问题的举证责任。

（2）关于红旗标准，我国规定，在网络服务提供商明知或者应知侵权行为发生时不采取措施阻止的，即视为网络服务提供商已经知道该侵权事实且构成共同侵权。然而我国法律中关于红旗标准的规定较少且不够具体，导致红旗标准在司法实践中可操作性不高。如《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”相较于“应知”的判断方法已在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九、十、十二条中作出了较为详细的规定，但“明知”属于侵权人的主观思想状态，在司法实践中在在举证难的问题。故而，细化红旗标准的相关规定使红旗标准更具操作性，更有利于权利人的权益保护。

（3）我国《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”该条款对权利人向网络服务提供者发出的书面通知内容作出了规定，但存在以下几个问题：

首先，对于该条款第（三）点规定的：“构成侵权的初步证明材料”中该“初步证明材料”应该证明到何种程度未有具体规定，实践中多数权利人并非法律专业人士，并不一定了解法律中对于举证责任及证据证明力的相关规定，因此权利人出具的关于侵权的初步证明材料是否达到了初步证明效力可能会引起争议，不利于权利人维护自身的合法权益。

其次，权利人在通知书中列明的侵权信息详细与否，是否会影响网络服务提供商采取的阻止措施？权利人因技术不足等原因未能查明全部侵权信息的，网络服务提供商是否应该在接到侵权通知的情况下主动进行审查。查明是否有其他行为侵犯了通知人的权利、并对其采取措施阻止侵权行为的继续？这些问题在我国目前的法律法规中都尚未明确。

再次，该条款虽然列明了通知应包含的内容，但正如前文所述，实践中多数权利人并非法律专业人士，并不一定知道合格的通知应当如何书写，在此种情况下容易出现权利人发出的通知不符合规定的情况。也即不合格通知。那么不合格通知是否也能对网络服务提供商产生效力呢？关于这一问题我国的法律法规也未有明确规定。我们认为，若完全按照已有规定来执行，通知书中必须包含规定要求的内容，否则就否决该通知的效力，这样会影响权利人行使其权利，不利于保障被侵权人的合法权益。故而对于不合格通知，只要权利人发出该通知时是善意的，其内容足以使网络服务提供商认识到自身的某些行为已侵犯了权利人的权利，则可以认定该不合格通知有效。

最后，若侵权人反复多次地向网络服务提供商的平台上传侵权信息并向外传播。那么权利人是否也需要反复多次地向网络服务提供商发出侵权通知以督促其采取措施阻止侵权？我们认为，这加重了权利人的义务，并不合理。虽然目前的法律法规对此问题并未有明确规定，但根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。”一旦权利人因侵权人的侵权行为向网络服务提供商发出了侵权通知，那么当侵权人再次在同一网络服务提供商处侵犯同一权利人的权利时，应认为该网络服务提供商应当知晓并需要主动采取措施阻止侵权，若网络服务提供商以其不知晓为由提出抗辩，不应采纳。

《信息网络传播权保护条例》第二十条规定：“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品。”如何才算“未改变所传输的作品、表演、录音录像制品”？如在侵权视频中插入广告、水印、字幕组人员等不改变视频主要内容的小更改，算不算是《信息网络传播权保护条例>第二十条规定的“未改变所传输的作品、表演、录音录像制品”？由于相关的法律法规并未明确，法官在这一问题的司法裁量权较大，故而可以发现在司法实践中关于此问题存在两种截然不同的裁判。

除了上述问题外，关于侵权人的权利救济（申辩机会）也是我国目前避风港原则相关规定中所欠缺的。根据目前法律法规网络服务提供商一旦收到权利人发出的侵权通知即需要及时采取措施阻止侵权。但在实务中并不能保证每一个权利人都是善意地为维护自身合法权益而发出通知，若是某些权利人恶意发出够权通知、网络服务提供商应该有时间及机会对该恶意通知作出回应，让网络服务提供商拥有一个申辩的机会，在维护权利人的合法权益的同时也不能放任权利人恶意行使自身的权利，这样做更有利于互联网的和谐发展。

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