商标法关于驰名商标的法律保护模式（二）

上篇内容，我们看到了驰名商标的保护主要有三种模式，即淡化模式、驰名商标制度和防护商标制度。这些模式在保护驰名商标上各有其优点，但缺陷却也不能避免，探索恰当的驰名商标保护模式的任务仍然任重而道远，下面就继续和公司宝一起来看看商标法的相关内容。

即使在我们发现了在产品上未经授权使用诸如 CADILAC 咖啡或者诸如CA DILAC休息厅之类的多个贸易名称例子的情况下，我们在学术文献中也没有暗示任何商标的区别品质很可能被淡化的人类认知。首先，即使淡化理论的各自支持者也暗示，非常著名的商标对错误想象是免疫的。其次，我们的研究中最普通而适当的标志CADILLAC和HARVARD除了使用为可能免受损害的来源指示者之外在英语中均有颂扬的意思。最后，我们的著名商标都不是现代英语中的高频词，而研究暗示很少或者相对很少的词具有更高层次的联想，对未经授权使用的淡化效应更有抵抗力。

尽管我们表明 BUICK 阿司匹林、DUPONT鞋和KODAK 钢琴是国会想象的虚构之物，我们不能声称证明了的淡化从未曾发生过。我们仅仅抽样调查了著名商标领域，我们并未研究所有驰名商标。显然需要做更多的工作，但是本文和我们先前的工作一起最终开始了将法律分析集中于市场行为而不是商标所有人的毫无支持的证言的过程。

在我们的发现基础之上，值得问的一个最终问题是：如果淡化是一种虚构，那么为什么商标所有人为保护商标免受淡化而如此努力地游说？一种可能性是像某些个人一样商标所有人坚持拒绝所有分享的直觉分析理论，即使这种分享是无须付出代价的。不只是商标所有人，许多类型的创造者常常都不承认为其创造提供原材料而所欠前任的债，而相信他们被授予完全控制的正义需求。或者也许为淡化保护而战斗并不只是一种"我的就是我的"的原始直觉，相反是一种形式的风险厌恶。即使我们的研究不能声称证明了没有商标曾经被淡化。高度风险厌恶的商标所有人或许看到活的法律保护的代价低于潜在损失的恐惧，不管有多遥远。在任何情况下，热切地要从商标所有人挣取费用的代理人不大可能劝阻无情的直觉或者极端的风险厌恶。

更可能的是，许可和生活方式营销的日益盛行发挥着作用。存在着从不相关产品领域利用商标所挣的钱，而淡化法也许仅仅是活的所有那种收入的寻租。通用汽车已经将CADILLAC品牌许可给诸如移动电话和自行车之类的产品，而有一家管理通用汽车和许多其他人的品牌许可的叫做资产管理的公司。某些商标所有人已经过度估计了他们能够从生活方式品牌化——KADILLAC自行车并未变成一种突出的品牌，尽管该品牌仍然存在—挣钱的可能性，或者也许从生活方式品牌化中获得的总收入超过游说《联邦商标反淡化法》的成本，而那又是一个有先见之明的寻租交易。

最后，尽管我们没有发现淡化诉讼主张已经被证明为一种商标所有人阻止市场进入的有效工具，我们不知道停止侵权信是否只是一种威胁，当它们包含可信的淡化主张时。宽泛地理解并不参考对其应用的司法抵制，一眼看来，淡化法似乎给商标所有人提供了有力的武器。淡化主张的停止侵权信的接收者，尤其是未经咨询的停止侵权信，可能过分强制。商标所有人可能相信—-正确或者错误地他们自已有一天可能成为淡化主张目标的机会。即使淡化主张和传统的混淆基础的诉讼主张有所重叠，对未经授权的使用者来说，淡化主张看起来更容易提出和证明。然而，我们的推测并不暗示商标所有人是众院报告中提及的淡化"感染"的真正牺牲品。充其量，我们怀疑《联邦商标反淡化法》代表着没有足够经验基础的知识产权法的特殊利益线的另一端。

商标淡化恐怕是商标法中最具争议的问题之一，不仅导致法院之间，也导致学者之间的巨大分歧，至今商标淡化无论在实践还是理论方面都很难说有着基本的定论，更何谈成熟！美国著名商标法专家总结到："大体而言，州淡化法已经面临着相当数量的司法怀疑论和抵制。"淡化原理的赞成和反对的理由已经为许多法律学者所广泛争论了，淡化思想是否是一种好的思想的问题仍然是充满争议的。人们的态度很大程度上取决于他认为在给定维护自由竞争的目标的情况下商标值得多大程度的保护。大体而言，法官们担心给予淡化概念宽泛的应用，"以免得以保护避免商业名称侵权的主张淹没所有的竞争"。这是导致针对"总体商标权"的规则的过分渲染的独占权的同样担心。永远必须维持公平竞争和自由竞争之间的平衡并不断调整以使经济运行于效率和竞争的合理比率，商标独占权的激进扩张将扰乱自由竞争和公平竞争之间的精巧平衡。其根本原因在于，淡化对商标是比源于混淆可能性测试更加微妙和含糊其辞的损害概念。一旦人们离开混淆可能性测试的合理确定性而进入淡化的领域，就很难知道在哪里划这条线。判例只提供了微不足道的指导，而原告们仍在继续迫切要求越来越多的保护。反淡化法当前的状态已经膨胀，已经和其原初的目的和意图不相称了。——斯凯特的新保护形式的建议限于在后商标是相同的，著名商标是创造的或任意的，且只有当使用于非竞争和非类似商品或服务。然而，由于每一商标所有人都想拥有主张反淡化法的"超级武器"的能力，商标所有人诱使国会和法院在越来越多的斥责反淡化风潮的事实环境下允许越来越多的商标以反淡化保护。该法已经被有些法院解释的和其原初目的面目皆非。而为了避免淡化原理被著名而显著的商标的原告所滥用，大的霓虹灯标牌应置于该原理运用的附近，该标牌写到："淡化规则；只有强商标需要适用。尽管州淡化法并未明确要求受到保护的商标是"强的"或者著名的，这个条件已经为绝大多数司法意见置于淡化原理之中。像第九巡回上诉法院所声称的那样："明显的是，像加州的法规那样的反淡化法规只用来保护强的、驰名的商标。"没有这种条件，反淡化法就会成为无赖法律，它将把那些无论多弱的一个商标变成反竞争武器。 美国商标法专家PaulJ.Heald和Robert Brauneis 教授还对美国商标淡化法实施进行了实证研究。试结合麦卡锡教授对商标淡化的上述评论和PaulJ.Heald及Robert Brauneis 教授对商标淡化的实证研究结论分析讨论以下问题。

商标淡化法为什么会产生这么多的争议和分歧？其根源何在？

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