商标法关于商业外观及其法律保护模式

商标法关于商业外观及其法律保护模式，顾名思义，商业外观就是商业活动的可见的外部特征。广义的看，商业外观不仅包括产品的外形或者形状、产品的包装、装潢，也包括提供商业服务的店面设计、装潢等。狭义地看，商业外观是指产品本身的外形或者形状之外的商业活动的可见的外部特征，下面就和公司宝一起来看看商标法的相关内容。

美国判例法上就是这样划分的，对产品设计的商标法保护要求比狭义商业外观（trade dress）要求更高的条件。作为商业活动的可见的外部特征，商业外观的主要功能是美化商品或服务，吸引消费者注意。但是有些商业外观经过长期使用会产生识别产品或服务的功能，此时这些商业外观实质上就在发挥着商标的功能。

商业外观的法律保护因不同的商标权取得体制而存在着不同的保护方法。对于那些注册取得商标权的国家，由于注册是取得商标权的唯一途径，商业外观即便经使用而获得了识别功能也不能受到商标法的保护，从而只能受到反不正当竞争法的保护。而在那些使用取得商标权的国家，由于使用可以取得商标权，因此，商业外观经使用获得第二含义后就可以获得商标法的保护。比如美国法。

我国商标法采取注册取得商标权的体制，商业外观在我国商标法上并不能获得保护，除非能够取得第二含义并且达到驰名的程度。因此，在我国，商业外观主要是通过反不正当竞争法来保护的，主要就是《反不正当竞争法》第5条第（二）项的规定，即"擅自使用知名商品特有的名称、包装 、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手"的，构成不正当竞争行为。

被上诉人Taco Cabana 公司（以下简称"Taco Cabana"）在德克萨斯州经营了一系列快餐连锁店。这些饭店提供墨西哥风味的食物。1978年9月，Taco Cabana 的第一家饭店在圣安东尼奥开业，到1985年又在圣安东尼奥开了5家饭店。Taco Ca-bana将其墨西哥风格的商业外观描述为："具有装饰有手工品 、鲜艳颜色 绘画和壁画的内部就餐和露台区域的喜庆的就餐环境。露台包括内部和外部区域，内部和外部区域通过架空的车库门进行隔绝。大楼外部的楼梯是使用高档边框色料和霓虹灯条纹喜庆而生动的色彩设计。明亮的遮棚和雨伞延续了这一主题。"

1985年12月，Two Pesos公司（以下简称"Two Pesos"）的一家饭店在休斯顿开张。Two Pesos 采用了与前述Taco Caban 商业外观非常相似的类型。Two Pesos饭店在休斯顿和其他市场迅速扩张，但是没有进入圣安东尼奥。1986年，Taco Cabana 进军休斯顿和奥斯丁市场，并扩张到Two Pesos也有营业的包括达拉斯和厄尔巴索的德克萨斯州的其他城市。

1987年，Taco Cabana 在德克萨斯州南部地区法院起诉Two Pesos，认为根据《兰哈姆法》第43条（a）款，Two Pesos侵犯了他的商业外观，并且根据德克萨斯州的法律，Two Pesos 盗窃了他的商业秘密。案件由陪审团审理，陪审团得到指示以回答审判法官提出的5个问题的形式来作出裁决。陪审团的答案是：Taco Cabana 拥有商业外观；作为一个整体，商业外观是非功能性的；其商业外观是固有显著的；商业外观尚未在德克萨斯州市场获得第二含义；被控侵权行为使部分普通顾客就饭店的商品或服务的来源或联想产生了混淆的可能性。像陪审团被告知的那样，因为如果商业外观是固有显著的或者已经获得第二含义，那么Taco Cabana 的商业外观就是受保护的，就会作出对Taco Cabana 的损失进行赔偿的判决。在计算损害赔偿的时候，法庭认为Two Pesos是故意侵犯Taco Cabana 的商业外观。

上诉法院裁决道指示充分说明了可适用的法律，并且证据支持陪审团的裁决。尤其是，上诉法院驳回了上诉人的没有第二含义的裁决与固有显著性裁决相矛盾的观点。

在如此判决时，该法院遵循了第五巡回法院的先例。在Chevron Chemical Co.诉Voluntary Purchasing Groups，Inc.案中，法院指出，商标法要求证明第二含义，仅仅是在被侵犯的商标本身在识别生产者时不够显著的时候；并认为，同样的原则也应适用于商业外观的法律保护。上诉法院认为这种方法与其他法院的判决相互冲突，特别是与第二巡回上诉法院在Vibrant Sales，Inc.v.New Body Boutique，Inc.案中的主张相冲突，《兰哈姆法》第43条（a）款仅仅在证明了第二含义的情况下才保护未注册商标或设计。我们授予调卷令来解决上诉法院在这个问题上的冲突，即根据《兰哈姆法》第43条（a）款，固有显著的商业外观能否在没有获得第二含义的情况下获得保护。我们认为可以，故作出确认。

《兰哈姆法》试图使欺骗和误导性使用标志的行为可诉，并且反对不正当竞争保护从事商业的人。第43条（a）款"禁止比适用于注册商标的第 32条更广泛的活动"，但是，第43条（a）款保护符合条件的未注册商标和根据《兰哈姆法》第2条标志有权获得注册的一般原则（此原则多半能够适用于决定某未注册的标志能否根据第 43条（a）款而获得保护）具有共同的基础。

《兰哈姆法》第45条定义的商标包括；任何人使用的"任何字母、名称、符号、或者图案或者任何他们的组合"，用以"识别或者区别他或者她的产品（包括一种独特的产品）与其他人生产或者销售的产品，并且指示产品的来源，即使这种来源是未知的"。为了获得注册，一个标志必须能够区分申请人的产品与其他人的产品。标志常常以其显著性的强弱进行分类，以法官 Friendly 创设的标准分类，标志可分为（1）通用名称；（2）描述性标志；（3）暗示性标志；（4）任意标志；（5）臆造标志。上诉法院遵循了这种分类，并且上诉人也接受。后面三种类型的标志，因为其内在属性使其可以认定某种产品的来源，因而被认为是固有显著的，并且有权获得保护。相反，通用名称"涉及特定产品的种类属性"，因而不能作为商标注册。

仅仅描述产品的标志是没有固有显著性的。当一个标志用于描述某种产品时，它并不固有地识别特定来源，因此不能受到保护。然而，描述性标志可以获得显著性，使其能够根据《兰哈姆法》获得保护。《兰哈姆法》第2条规定，只要"在商业中对申请人的产品而言已经变得显著"，那么本来根据法案不能注册的标志就可能获得注册。这种获得显著性通常被称为"第二含义"。第二含义的概念已经被适用于根据《兰哈姆法》第43条（a）款提起的诉讼。

显著性的一般规则是清楚的：某识别性标志是显著的并能获得保护，只要它是（1）固有显著的，或者（2）已经通过第二含义获得显著性。同样明确的是，根据《兰哈姆法》第43条（a）款，标志能否获得保护取决于其非功能性。当然，无可争议的是，根据《兰哈姆法》第43条（a）款要求承担责任需要证明混淆可能性。

上诉法院认为地区法院的指示符合前述的原理，并且证据支持陪审团的裁决。所以，两级法院都判决Taco Cabana的商业外观不是描述性而是固有显著的，并且也不是功能性的。这些裁决都不是本案中我们要处理的，而且为当前的目的，未经裁决我们就假定它们的每一个都是正确的。在确定对被上诉人的判决时，上诉法院遵循了它在 Chevron 案中的判决，认为Taco Cabana 的具有固有显著的商业外观有权获得保护，尽管缺乏证据证明其第二含义。这正是我们要裁决的问题，而我们同意上诉法院的这项决定。并不存在有说服力的理由将第二含义的一般要求适用于商业外观，第二含义的一般要求与通常根据第 43条（a）款提起侵权诉讼的一般规则是不同的。

上诉人主张，陪审团的商业外观没有获得第二含义的裁决明确表明商业外观不是固有显著的。上诉法院在这个问题的处理是合理的；Two Pesos 的论点——陪审团的固有显著性裁决与其在德克萨斯市场上没有第二含义的裁决相矛盾—忽略了该巡回区的法律。尽管评估第二含义的必定不完美（而且常常过分地困难）的方法处理现行消费者联想的经验问题，固有显著性商标或商业外观的法律承认所有人在其独一无二且有价值的信息图案中正当的所有权利益，不管实质的消费者是否赋予第二含义额外的经验保护。

尽管上诉人提出了上述论点，但他似乎在其上诉状中承认，商业外观，甚至是饭店的商业外观，有可能是固有显著的，并且因此能够根据《兰哈姆法》第 43条（a）款获得保护。认识到第二含义的一般条件强加给臆造或任意商业外观的开发人在其使用初期以"盗窃【或】财务损失的不公正前景"，上诉人暗示，在没有证明第二含义的情况下，这种商业外观应该获得有限保护。上诉人认为这样的保护只能是暂时的，随着时间的推移，如果外观不具有第二含义就终止保护。就上诉法院给出的理由来说，这种方法也是脆弱的。如果商业外观在早期运用的时候能够获得保护，那么必然是因为它既不是功能性的，也不是描述性的，而是固有显著的，能够识别某种产品的特定来源。这样的商业外观或者标志，不会被相关的人模仿，因为他们有同等的机会去选择其他固有显著的商业外观。随着某些不特定时间因未获得第二含义而终止保护不能基于该外观未保持其臆造的、任意的活暗示的性质，而是基于该设计的使用者未在市场上足够成功。这不是一个判决外观或者标志无法获得保护的法律依据。这种商业外观的使用人应该保持其市场竞争地位，并且在潜在的消费者中寻求更广泛的确认。

这就将我们引入到第二巡回上诉法院的裁决路线中，如果不能证明第二含义就不保护商业外观，如果建议的临时保护被认可，上诉人承认的立场就不得不修改。在Vibrant Sales，Inc.v.New Body Boutique，Inc.案中，原告要求根据《兰哈姆法》第43条（a）款对其产品进行保护，其产品的特征被被告仿冒。上诉法院认为未注册标志不能享有注册标志享有的"推定的来源联想"，因而在无法证明其第二含义时不能根据第43条（a）款获得保护。法院的原理似乎拒绝保护所有种类的未注册但内在显著的标志，而不管主张保护的标志是使用具有显著性的词语或符号还是具有显著性的产品设计。因此，法院不接受未注册商标能够识别来源而复制这种标志可能产生《兰哈姆法》第43条（a）款的任何种类的错误陈述或表示的论点。

这种立场和《兰哈姆法》的条款存在着相当的紧张。如果一个文字或符号标志或产品设计的特征可根据《兰哈姆法》第2条获得注册，它必定是一种"申请人的产品能够通过此标志与其他人的产品进行区分"的标志，且必定会被注册，除非有其他不合格原因。既然《兰哈姆法》第2条要求第二含义仅是描述性标志获得注册的条件之一，那么显然就有许多标志获得了注册而不具有第二含义。这些同样的标志，即使没有注册，仍固有地能够区分这些标志使用者的产品。此外，这种标志的仿冒者可能看作错误地声称其产品因某种原因而被认为来自于原告。

在Vibrant 案几年后，第二巡回法院在 Thompson Medical Co.诉 Pfizer Inc.案中宣称，在判定一个商标能否根据《兰哈姆法》第43条（a）款获得保护的时候，应该遵循Friendly 法官在 Abercrombie & Fitch案中对标志的分类标准。因此，如果一个未注册的商标被认为仅仅是描述性的，如文字标志在之前就被法院证实是描述性的，就要求有第二含义；然而，"暗示性标志有权获得保护而无需证明第二含义，因为标志和来源之间的联系是推测的"。尽管如此，在没有证据证明其第二含义的情况下，第二巡回法院仍拒绝根据《兰哈姆法》第 43条（a）款保护商业外观，尽管《兰哈姆法》第 43条（a）款并未规定区分商标与商业外观的基础。

第五巡回法院在 Chevron 案中是非常正确的。在这个案件中第五巡回法院始终遵循 Abercrombie这种分类并询问根据《兰哈姆法》第43 条（a）款主张保护的商业外观是否是固有显著的。如果它是固有显著的，标志就能够识别产品或服务是来自某一特定来源，就不要求有第二含义。这是适用于商标的一般规则，而根据《兰哈姆法》第43条（a）款对商标和商业外观进行保护服务于防止欺诈及不正当竞争的同样的法定目的。不存在有说服力的理由对两种标志适用不同的分析方法。"主张即使商业外观是显著的、识别性标志，也须证明第二含义的观点是错误的，Rubin 法官在第五巡回法院的Chevron案中已经说明了理由。"第11巡回上诉法院也遵循 Chevron案，而第九巡回上诉法院似乎认为，如果一个商业外观是固有显著的，那么第二含义的证明就显得多余。

如果《兰哈姆法》第43条（a）款中存在区分对待固有显著的文字或者符号商标与固有显著的商业外观的文本基础，那么事情就不一样了。但是，《兰哈姆法》第 43 条（a）款中没有。这一条也没有提及商标或商业外观，不管他们是通用名称、描述性标志、暗示性标志、任意性标志、臆造性标志或者功能性标志。《兰哈姆法》第43 条（a）款文本中也没有出现第二含义的概念。第二含义出现在《兰哈姆法》第2条中，它是一种仅适用于描述性标志而非固有显著性标志的条件。我们并没有发现，根据《兰哈姆法》第43条（a）款，固有显著的商业外观获得保护要求有第二含义，而对于其他显著的、能够认定生产者产品来源的字母、符号或者图案不要求有第二含义。

《兰哈姆法》第43条（a）款要求固有显著的商业外观具有第二含义也会侵蚀《兰哈姆法》的立法目的。并不亚于商标，商业外观的保护服务于《兰哈姆法》的"维护标志所有人的商业声誉并保护消费者区分相互竞争的生产者的能力。国会推论说，国家保护商标是值得的，因为商标通过保护生产者的好声誉而促进了竞争和维护质量。由于使生产者更难识别其产品，非描述性商业外观的第二含义条件将阻碍提高或维持生产者的竞争地位。

根据第五巡回法院判例的建议，任何形状或者设计的最初使用者将会阻断来自相似设计及形状的产品的竞争，这是没有说服力的。仅仅是非功能性的、显著的商业外观可以根据《兰哈姆法》第 43条（a）款获得保护。第五巡回法院认为。某个设计在法律上是功能性的就不能保护，如果对竞争者而言，只有有限的同等有效的选择，那么通过授予商标保护就会不适当的阻碍自由竞争。这是为了确保不会因有限的商业外观耗尽而扼杀竞争。

但是，增加第二含义的条件会有反竞争的效果，给小公司起步时产生特别的负担。这将给在有限领域寻求开发新产品然后扩张其市场的公司提出特别的难题，诸如被上诉人。在确立第二含义之前拒绝保护内在显著的非功能的商业外观将允许尚未采用其自己的固有显著的商业外观的竞争者占用其他市场的原创者的外观，并阻碍原创者再扩张进这些领域并从事竞争。

正如上面提到的，上诉人承认，在初期保护商业外观对市场的新进入者是非常关键的，并且在获得第二含义之前拒绝保护也与《兰哈姆法》的目标相矛盾。然而，上诉人特别建议，解决方案就是在使用商业外观的合理而短暂的初期，免除第二含义的要求。如果《兰哈姆法》第43条（a）款并不要求企业采用商业外观的初期有第二含义，也没有法律根据支持这个建议，即在一段不明确的时间后会达到这样的条件。

我们赞同上诉法院的观点，在争议商业外观是内在显著的情况下，根据《兰哈姆法》第43条（a）款在诉讼中胜诉并不需要第二含义的证明，因此，维持上诉法院的判决。

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